论商法

史际春 陈岳琴
（本文首次发表在《中国法学》2002年第 期）


Abstract　According to the unity of history and logic, the article clarifies a great deal of “commerce” law concepts with various meanings. It thinks that social and economic development has caused the barrier between so-called " commerce" and industry even agriculture, finance, education, science, culture and health etc. disappeared. A response of law to this “pan-commerce” condition is that commercial law has integrated with civil law. Moreover, decided by the needs of public products supplying, maintaining economy and development harmonized, the “commerce” still dashed out of the civil or private domain, became the organic part of the economic law. The article point out that the Anglo-Saxon law system always disregards the difference between public and private, civil and commerce, has real "great civil affairs" combined with public administration. So its "economic law" is really developed while has no need of such law, and its business law is not at all “commercial law”. Meantime, the so called commercial law in the continent law system has been dead naturally because the conflict between public and private and the combination of the two. Therefore, the law system needs economic law. It will help it coordinate and blend public and private, avoid the death of both public and private ideal and institutions. However, we may use the formulation of "civil and commercial law" or "commercial law" in a loose acceptation of general private law despite that commercial law is not real law phenomenon, neither is an actual branch of law.

　　值此新的世纪之交，“商法”在中国悄然兴起，似乎它是市场经济的必然产物。然而即使在民商法分立的大陆法系国家，商法也是一个令人困惑的概念，“商”的实践尤为混乱不堪，“已经过时的商业法，不能再掩盖它的失败及其对法学的危害了。”[1]中国近现代确立了大陆法系及其民商法合一的法制模式和传统，1949年以来又在社会主义的名义下实行计划经济和市场化改革，以致非民（法）非公（与公权力无涉）的“商（事）”或“商法”的空间实在所剩无几。在此条件下，商法的概念和实践自然不可能比在法国和欧洲更明晰、更确切，而这样又确会对法学和市场经济实践造成危害。有鉴于此，作者企图本着中立的态度和立场，超脱于任何局部利益或一时之需，对商法作一番探讨，探求其真谛和所以然，寻求其应然之名份和状态，以解心头之惑，并就教于大家。

一、商法的概念和历史

（一）概念辨析

　　现代商法的起点是商人法。在《不列颠百科全书》（国际中文版）中，law merchant（商人法，拉丁文为lex mercatoria或jus mercatorum）被解释为“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。是商人们自己为了管理他们之间的交往而采用的。最初商人法多半由专门的准司法性质的法庭执行，如意大利由行会法庭以及随后在英国由正式成立的泥足法庭执行。商人法是11世纪早期发展起来的，目的在于保护不受当地法律管辖和保护的外国商人。在外国商人中，如果他们同国籍的人当中有人在商业交往中失信，他们就常常被没收财物并蒙受其他各种干扰。同时商人们也需要一种法律，以便他们自己可以商谈契约、合伙、商标以及买卖等各个方面。商人法因此就随着商人从一地到另一地而逐渐传播开来。他们的法院，即他们自己在集市和城市所设立的裁判庭，执行了一种适用于整个欧洲的统一的法律，尽管在国内法和语言上各不相同。商人法主要的是根据罗马法，但其中也有一些日耳曼的影响；它构成了近代商法的基础。”[2]

　　商人们作为商事准据或市场活动规范的当然是罗马私法、而非作为奴隶制上层建筑的罗马公法，因而商法的兴起也即民法的复兴。商人法既是近现代商法、商事仲裁和民商法分立的开端，同时又可见民、商法都是私法，二者本无实质区别。

　　《不列颠百科全书》（国际中文版）立足于英美社会，所以没有收入大陆法系民商法分立之“商法”（Commercial law）词条。《中国大百科全书》（法学卷）对此解释道：商法是指“传统上指与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称。”有趣的是，该百科全书把商法和“商业法”都译为Commercial law，并把“商业法”解释为“调整商业经济关系的法律规范的总称”，称“商业法通常指计划型经济商业法”、“商业法所调整的商业经济关系，是具有横向和纵向双重性质混合在一起的经济关系，具有平等、自愿、等价、有偿性质的横向经济关系，集中表现为商业活动中发生的商品所有权、占有权、支配权和商品移转关系；具有从属、服从性质的纵向经济关系，集中表现为商业活动中发生的国家计划、监督、组织和管理关系。”[3]事实上，此处所谓“商业法”，是与原商业部、内贸部等的职能相联系的物资和消费品的分配、流转制度，随着市场经济体制逐步确立，指令性计划式微，生活资料乃至生产资料的流转都建立在市场的基础之上，此概念业已寿终正寝。

　　当然，把Commercial law译为商业法，既非由《中国大百科全书》（法学卷）首创，而且它也不是终结者。前引刘庆余所译商波的商法著作，就采这种译法，并将“商业法”（法文为Droit commercial）与相当于英美Business law的Droit des affairs（该书译为“商法”）相并列、对应。

　　而《不列颠百科全书》（国际中文版）将“Business law”中译为“商业法”，是“指通过公约、协议、国内或国际立法规定的调整商业事务中人际关系的法规总称。”认为商业法有两个确定的领域：一是通过公司法、合伙法、代理法和破产法调整商业实体；二是通过合同法和有关的法律调整商业交易。商业法人实体有多种形式：一是单独的交易者，他们独自承担经营商业的风险和责任，独自获取利润，但不组成任何法律意义上的联合，从而不受某些法规的约束；二是承担有限责任的注册公司；三是跨国公司。国内和国际范围的商业法正在继续发展，在有关保护消费者权益、竞争和计算机等方面出现了一些新的法律领域。[4]由其本意，我们毋宁称之为“商贸法”，[5]以区别于民商法分立的大陆法系国家作为法律部门的商法。

英美法不讲究部门划分，与企业和经营有关的法就是Business law，反托拉斯法和税法也不妨包括在内，因此不宜将Business law和Droit des affairs译成颇具部门法韵味的“商法”；“商业”含有狭义交易之义，计划经济的流通体制和流通制度又曾称为“商业法”，将其译为“商业法”显然更有不妥，难为法学人士所接受。日本人在吸收西方文化、引进法律概念和制度方面看来确实比中国人高明，他们从来就是把Business law译成“经营法”的。法国“我知道什么？”丛书《经济法》的中译者宇泉将Droit des affairs译成“企业法规”，[6]至少也是理解了Droit commercial（Commercial law）与Droit des affairs（Business law）之间具有重大的实质性差别，它与日本人的“经营法”有异曲同工之妙。

　　由上可见，“商法”在中国用语混乱，概念不清。而毋庸讳言，在商法兴起过程中，为扩张学术阵地，有关“商”的概念更被有意无意加以混淆。在此可以而且需要澄清的是：

1、历史上的商人法不是“法”。如果认为国家强制力保障是法的基本特征之一，则作为现代商法起点的商人法并不是法。正因为封建法无论从实体或程序上都排斥“商”，不能胜任对商事的调整，商人们才需要从故（羊皮）纸堆里找出罗马法，以自治方式处理商事纠纷。至1563年法王查理九世颁令创设商事法庭，商人“法”始正式上升为法。当然，lex mercatoria或law merchant迄今仍未消亡，但它在当代作为商习惯法，既为仲裁庭和各国法院所认可及适用，也就不再是单纯的习惯和团体规章了。

2、商法是私法。商法的商人自治特性及遵从“商”的便捷性要求，都根源于“私”的交易和信用关系。而当代国家不仅成了制定经济政策、实行宏观调控和微观经济管理的经济国家，而且从事投资经营形成国有或国有控股企业公司等，从事交易订立商品和服务买卖、信贷及担保等合同，“变成商人国家”，[7]与此相关的法超出了“商”的范畴和原则，商法若涉足经济国家和商人国家活动领域，则必然毁掉自己乃至整个私法。

3、Business law不是商法。将Business law和Droit des affairs译为商法，是令人误解和不适宜的。它是在商法（Commercial law或Droit commercial）面对社会化和公私法高度交融的社会经济及法的现实，由于商人特权之不合时宜，无谓且繁琐的商人和商行为划分，民商法之间关系的暧昧和商法对民法的从属地位，商法越来越不能满足现代产业对专门技术性规则和程序的需求，税法、会计法、农业法、竞争法、专业技术规则、刑法等经济法、社会法和公法对商法的侵蚀，商法以外的各种法的“商化”，总之是由于文明和法的变迁，因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科。[8]

4、按今日之经济法观点，计划经济的“商业法”应属经济法范畴。

5、Business law或Droit des affairs和经济法都是经济暨商人国家的产物，二者在外延上颇多重合。它们都以企业为“中心和主体”，都表现出“新的方法、新的精神和多学科的综合能力”；其区别“不在于法律性质，而在于政治实质”，商贸法的“公”建立在自由平等的个体决策之上，经济法则是由国家来限定、管理、监督、准许或禁止、指导、筹划或组织“私”的关系或活动。[9]

（二）历史沿革

　　一般认为，商法或商人法的历史可以追溯到约公元前300年的罗德海法（Lex Rhodia），以及更早的腓尼基和迦太基（布匿）人的航海贸易习惯，至罗马私法高度发达、有关商或贸易的法便已相当完备了。[10]但是近现代“商法”的确立，是与商人阶层出现及其在自治的基础上采行罗马法，以自由平等的“商”暨资产阶级精神对抗封建法和教会法、最终夺得政权的努力相联系的。[11]

　　现代资本主义文明的起点是文艺复兴，商法也不例外。西欧中世纪的黑暗和野蛮没有一般认为的那么严重和持久，其闪亮点就是沿海的自治工商业城市。“热那亚人，人人皆商”，手工业者和商人使城市和交易的规模迅速扩大，尽管封建主和贵族们蔑视工商活动，天主教庭认为借贷生息亵渎了圣灵、贸易滋长人的致富欲望、由工商业推动的科技进步令人离经叛道，这些都属大逆不道，但是他们的十字军东征、奢侈和对黄金的渴望，却促进了工商业的发展；尊重个人价值和实用主义、容忍多元伦理存在的新教，则“使经商致富不再是恶习，而成为上帝保佑的标志。”[12]正是热那亚等意大利的城市，于11世纪末叶和12世纪，出现职业商人阶层，在文艺复兴和商人法形成中起了主要作用。“也正是在那时，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。”[13]

　　商人法以商人习惯或商事习惯法的形式出现，体现的是商人共同意志，而未掺入国家意志。商人即市民，商人法的形成与近代“市民社会”理念的勃兴，强调市民社会与政治国家严格分野，经济活动是市民社会的私事，国家不得干预的理念也是密切相关的。在1622年英格兰的第一部商法著作《古代商法》（Consuetudo vel Lex Mercatoria or the Ancient Law Merchant）中，作者杰勒德·马利内斯就说：“我按照Lex Mercatoria这一古老的名称为此书命名……因为它是为所有王国和联合体的权威所认可的习惯法，而不是由任何君王的王权所确立的法律。”[14]

　　商人作为特殊阶层出现于以封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了保护自身特殊利益，不被封建主和教会所压迫而寻求特殊的法，当时具有特殊身份的人都有专门的法，如神职人员和信徒有教会法，封建主和农民有庄园法等，在政治上取得自治地位的商人便为自己争得了商人法。而且，商业贸易活动的跨国界、跨地区性，使得商人们必须遵循共同的交易惯例和规则，以便利交易，并防止各国法律对外国商人的歧视和不公平待遇，从这个意义上来说，商人法从一开始就带有国际性，而这种国际性正来源于民法。因为，商人们如获至宝的罗马私法、也即民法或市民法就源于万民法，它是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，[15]民法本来就是对商品生产和商品交换关系的经典、普遍的法律表现。

　　当然商人永远以实用为本，而非至纯的理想主义者。他们为了巩固自治地位、谋求行业垄断、藉助封建国家的力量拓展市场，需要与封建主和国王们合作，封建国家也需要利用商人的经济力量，何况统治者对黄金的追求与商人对利润的向往并无本质分别。于是商人法逐渐变成国家认可和制定的国法。其实，这个过程在查理九世设立商事法庭之前就已开始，如1473年英格兰大法官宣布，向他寻求救济的外国商人讼案将“在大法官法庭中由自然法”来决定，“这里的自然法即一些人所称的商法，它是世界通用的法律。”[16]

　　商人法成为国法也即商法的问世。“商法之于民法以外成为特别法典者，实始于法皇路易十四，维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身分法，亦遂组织团体，成为商人阶级，而商法法典亦相因而成。”[17]路易十四在位时先后颁布《陆上贸易敕令》（1673年）和《海上贸易敕令》（1681年），及至商人暨资产阶级掌权，拿破仑于1807年颁布《法国商法典》，沿袭《陆上贸易敕令》的架构，纳入两个敕令的不少条文，标志着商法和民商法分立模式的确立。[18]

　 令人遗憾的是，未及社会发展对其构成重大冲击，商法先天就不足，从确立之日起就过时了。如《法国商法典》，其实是因为军火商供货屡出麻烦，拿破仑一怒之下颁行的，它起草仓促，杂乱无章，人为地把商事活动圈定在一个“法律隔离区”内；然而事与愿违的是，19世纪、20世纪是在商人“法区”之外发展工商业及创建相应法制的世纪，工商业和经济不再依附于中世纪的法律人格，[19]因此该法典迄今仍有效的原始条文仅剩30余条，几乎已被适应新的时代要求不断出现的新法架空了，商法自始就一直为自身定位问题所困扰。[20]商贸法和经济法都是在此条件下应运而生的。

二、当代中国的“商法”

（一）当代中国“商法”兴起的原因

　　当代中国诸事都与改革开放有着不解之缘，“商法”也不例外。但它是对改革开放社会条件的一种畸形折射，反叛和恋旧主观心态的作用大于客观要求，感性冲动盖过了理性的选择。

在我国法制史上，商法其实只在20世纪初叶昙花一现。适应民族私营工商业发展的需要，清政府于1904年初颁布《钦定大清商律》共140条，包括“商人通例”和“公司律”两部，是为中国近代民商法和企业法的开端；后于1910年编成的《大清商律草案》未及颁行，然北洋政府于1914年依该草案订成《商人通例》和《公司条例》施行。[21]但不久之后，南京国民政府编订民商统一法典，于1929年至1930年先后颁布民法总则、债、物权、亲属、继承等5编，以及票据法、公司法、海商法和保险法作为民事特别法，而将有关仓库、运送、承揽运送、行纪、居间、经理人、隐名合伙和交互计算等商事内容直接纳入民法典。[22]从此商法就不再是官定的法律部门，而成为一种理念和课程，“商”亦民，民包含商、亦为商。

　　新中国成立之后，废除“六法全书”，一度实行高度集中的计划经济体制。国家对商业也实行计划管理，国营商业和供销合作社垄断了商业，必欲斩掉小商小贩和农民自由贸易的“资本主义尾巴”而后快，整个经济在层层行政指令之下都失去了“民”的性质，无需民法亦可运行，商法更失去了其经济基础。在此情形下，社会经济呆滞，人性冷漠，贫富均到泯灭勤劳美德，无休止的政治运动扼杀着思想和言论自由，将人推向崇尚务虚和热衷于“窝里斗”，由此造就了改革开放以来尤其是头十几年弥漫于社会的逆反和崇洋、复旧心态。

　　改革开放，就经济而言，就是商品暨资本关系对社会生活渗透不断加深的过程。实行家庭联产承包责任制并废除人民公社制度，提高农产品收购价格，引进外商投资，扩大企业自主权，企业承包、租赁经营，为“明晰产权”进行公司化改革，建立证券市场等，更重要的是，渐次取消指令性计划，令国企也在自由竞争和当事人自治的基础上参与流转，自由企业、自由交易和人人皆商、每个人都有从商权利能力的市场经济理念在社会上得到确立。因此，“民”、“商”受到崇拜，民法通则、合同法的颁布，物权法和民法典的编纂等，无不引起阵阵欢呼，似乎西方（不管大陆法或英美法）、台湾（实为旧中国）甚至政权剧变后的俄欧民“商”法的概念和制度无论如何拿来即可；而对权力或政府与经济有任何瓜葛，譬如认为凡“公”与经济、与“商”相通相融者为经济法的观点则极不以为然。在渴望致富、予我自由就必致富的全民“商”冲动下，加上对行政性计划经济体制的逆反，“商法”似乎是理所当然和顺理成章的事。这与商人法形成时人们的主观心态何其相似乃尔。遗憾的是中世纪商法的形成尚有其现实、合理的主客观环境，当代中国的“商法”却是完全建立在一种虚幻的基础之上。

当代社会的生产和交易无不受到国家的外在控制干预和内在组织协调，中国的历史、现实和转轨时期的社会经济条件，又决定了典型的交易和投资经营主体并非个人或私人企业，“商”本身缺乏自治和自律，因此作为商法基础的“私”的自由企业、自由交易纯属一种理想也即虚幻。Commercial law的命运实际上早已说明了这一点。

　　 虚幻之二，计划经济的商业法将要消亡，职业危机使一些靠它“吃饭”的人急于寻求出路，不顾“商”根植、生长、依附于民法而受制于经济法，杜撰出一个独立的“商法”来。

虚幻之三，主流民法学本主张民商合一，在与经济法的争论中，却站到为“保饭碗”而人为矮化民法的“商法”一边，放任其不切实际地“独立”。其标志就是教育部于1999年把“商法学”确定为我国普通高等法学本科教育的14门主干课程之一。

（二）国内有关商法的主要观点

　　1．商法是“民法的特别法，又有独立性”

　　以王保树教授为代表的一种观点继受了大陆法系的传统，认为商法是民事特别法，“民法是对私人法律关系作出规定的一般法，商事法是对其商事法律关系作出规定的特别法，两者是一般法和特别法的关系。”

　　这种观点认为，商事法的特别法地位主要表现在对民法个别规定的补充、变更，对民法一般制度的特殊化规定，以及创设民法没有的特殊制度。在决定法律适用时，应当遵守民法的一般适用和补充适用的原则、商事法的适用先于民法的原则和商事法的效力优于民法的原则。同时它也认为商法有其独立性，商事法有自己的调整对象——商事关系及其营利调节机制，因而是一个独立的法域，而且根据现代“商”的发展，认为商法是一个渗透着公法因素的私法领域。[23]

　　由上我们大体上将其概括为不拘一格的Commercial law观点。

　　2．“大商法”或通用经济法（Business law）观点

　　徐学鹿教授认为，商法的发展经历了古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法四个阶段，传统意义上的商法，即近代商法，是在简单商品生产法理念支配下的，以家庭为本位的家商一体的商法，因此，民商不分，商法作为民法的特别法而存在。但是，到了当代社会化大生产的背景下，经济全球化已成定局，商人作为市场经济主体的地位已经确立，因此主张“现代商法是市场交易的基本法”，并以20世纪50年代美国颁布的《统一商法典》为例证，力主现代商法应“为现代市场交易提供基本的行为规范”。“时代的前进，经济的发展，必然要求变革陈旧、落后的过时的立法体制，采取顺应时代潮流的新的立法体制，将商法定性和定位为基本法。”并主张制定一部有中国特色的商法典。[24]

　　徐教授的特色在于将民商法对立起来，主观地认为商法不是源于罗马法,“从一开始就与民法毫无关系”；[25] 同时又引入Business law以经营或企业为核心的观点，但却无视现实，认为这种“现代商法”是纯粹的私法，不应包括商法公法化的部分。[26]他大胆地说，“民法是调整家庭人身、财产及其取得关系的法律规范的总称”，“家庭是民法存在的基础，家庭是民法规范的对象，家庭把民法人、物、债三大制度，有机地联成了一个整体；同时，成为民法的家庭（个人）本位、私有财产神圣不可侵犯、契约自由三大理论的载体和空间。”[27] 只调整家庭关系、不调整市场关系的民法，当然也不可能是统帅商法的基本法。

这是一种割裂民法和商法，挑战民商法沿革、现状和相关概念使用的客观实际，人为地突出和拔高商法的观点。

　　3．由“国际商法”看商法

　　沈达明和冯大同教授对国际商法的定义是“调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和”，其调整对象和范围比传统的商法更为广泛，如国际技术转让、工业产权与专有技术许可贸易、国际投资、国际合作生产、国际融资、国际工程承包、国际租赁等等。并认为“国际商法既不同于国际经济法，也不同于国际私法”，其渊源主要是国际条约和国际贸易惯例。[28]

　　由此可以看出，他们把商法视为调整不涉及公权力（包括公权力主体以私法主体面目出现）的各种经济贸易关系的法，其教科书则把主要发达国家有关民法的内容也包括在内。这种商法观在适用于商贸关系的民法或私法的意义上使用商法概念，不把它当作严格法律概念，比较接近“商法”的客观实际。

三、商法的本质与误区

（一）商法的本质

　　商法究竟是什么？无论从Commercial law或Droit commercial（加上国际贸易和海上运输中的lex mercatoria），还是Business law或Droit des affairs来看，它都是一种不严格的概念。

　　商法始自商人法，本是民法（罗马私法），是民法或私法在经营和贸易中的适用，其特殊性在于仅对商人或商行为适用。而当社会的平等、民主发展到人人都可充当商人——晚近民商分立之商法的改革趋势是“谁从商谁就是商人”，或者凡参加企业和交易关系者所为就是“商行为”时，商法也就丧失其特殊地位和意义了。何况“商”本是“民”，在此过程中，民法直接适用于各种私的经济关系，导致其“商法化”，民商就合为一体了。此即近现代民商合一理论和实践的由来。我们认为，南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的8大理由是相当深刻、科学的，迄今对我们理解及对待商法仍不乏理论价值和现实意义：[29]

1、商法之与民法并列是历史原因造成的，它来源于作为商人身份法的商人法，而中国自古至今并无特殊的商人阶级，“亦何可故为歧视耶”，自然也毋需给予优待。

2、法能否适应商事不断发展进步的要求与民商法是否分立无关，民法不能适应经济生活时也当改则改，商法的修订也未必跟得上形势。如德国商法典的修订就跟不上经济发展的要求，而英国不分民商，其制定法的修改却十分及时并贴切形势。

3、国际化趋势要求民商法皆具国际性，而民商分立的商法中亦可有关于本国的特殊规定，因而国际性并非民商应当分立的理由。

4、民商合一是立法趋势。意大利的商业和商法发展最早，其主张民商合一最力；英美工商称雄世界，却不分民商。所以民商分立与否，与工商发达与否并无关系。民商划分国家主张由分而合的学者甚多，只因旧制历久，理论的力量一时尚不能改变之，而趋势是相当明朗的。

5、人民平等，不应因人的职业或行为不同而特别立法。

6、以人或行为均难作为区分商或非商的标准。

7、商法本无一定范围，又不能以总则一以贯之，且各国商法的内容很不一致，人为划定商法的范围正自取烦扰。

8、在订有商法典的国家，商法也不过是民事特别法，最重要的商事如买卖等仍多规定在民法中。“民法商法牵合之处甚多，亦何取乎两法并立耶？”

因此商法并非实际的法部门，但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的概念或提法。[30]

　　至于源于英美的商贸法，Business law或Droit des affairs，由于英美法在理念和实际中均不强调公私法划分、更没有作为私法的民法或商法，[31]它本不是商法。《牛津法律指南》（the Oxford Companion to Law）的解释是：Business law“是一个内涵很不确定的术语；它只是一种简单扼要地表述，并不代表一个国家中独立的法律部门或法律分支。主要用于学校为学习商业或从事商业的人开设和课程名称或教科书名称”。[32]因此它是针对企业家或商业培训的一种概念，比大陆法毕竟在理念上将其作为法律部门的商法更不严格，这从日本诸多“经营法”书籍的内容中也可见一斑。当然，英美法崇尚务实、极少学究气，并不认为这有任何不妥，而与商贸法在大陆法国家受到Droit commercial和经济法的两面夹击、迄今仍难登大雅之堂有着天壤之别。

　　同样，Commercial law在英美法中也是“一个相当含混的一般性术语，用来指与商业有关的各种法律，……主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容”；[33]在一般情况下它与Business law同义。[34]从美国《统一商法典》（Uniform Commercial Law）的内容仅包括买卖及相应的少数合同、票据和凭证，即可印证这一点。而在许多Business law教科书中，也可包括政府对公司和信用的管理、反垄断、社会保险、税法等内容。由此可见，把美国《统一商法典》视为商基本法，实为大陆法系思维定势引起的一个大误会，欲借鉴它来制定具有“中国特色”的商法典更是误区。

（二）中国“商法”的误区

　　由上，商法的基础在当代已不复存在，“商法”在中国是一个误区。

1、从客观社会经济条件看，要在“商”主体或“商”行为上做文章，委实脱离实际。社会经济发展，造成“商”与工以至农、金融、教科文卫间的行业壁垒消失，工与服务业等的商化自不必说，就连广播电视、文艺、学校、体育、专业人士（建筑师、会计师、律师等）开业也都商化了，特殊的商人阶级或阶层失之所依，早已消失。经济民主化、企业经营多元化、非经济事业的企业化——任何人均可随时“下海”经商，可以购买股票成为股东（企业主），出现了中国首钢、日本三菱、韩国现代等涉足工商和科技等多领域的企业集团，广播电视等文化事业公司、私立学校、体育俱乐部、律师事务所等都不妨以营利为目的，总之人的普遍商化使得商事主体与一般法律主体相融合，无法将“商人”与民法规定的公民和法人相区别，要把“商行为”分别于民事行为也如同抽刀断水般困难，对此民法学者多年以前就作了令人信服的论证，[35]我们是深表赞同的。发展市场经济，商品“大潮”滚滚而来，客观上需要公司、票据、海商、保险、破产等传统上似乎是“商法”的法，就认为需要或有了“商法”，[36]实在似是而非。

2、从法的调整及其自身逻辑看，民商合一和私法公法化已使“商”成为无以依皈之物。确如法学前辈们在上世纪20年代所见，法对于泛商化社会条件的反应就是民商合一，即使观念上、形式上仍维持民商分立也挡不住“合”的趋势和现实；而且，“商”还冲出民或私的领域，成为公法和公私有机结合的经济法的组成部分。前者不必赘述，我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》和拟议中的《物权法》等又何尝不是商法；而所谓公司、票据、海上、保险、破产等“商法”，从调整一般民事主体自治的企业和交易关系而言，当然属于民法或私法范畴，它们本来就是民商合一的产物，南京国民政府时期的立法者就没有认为其是商法，只因立法技术缘故未将其编入民法典，而在民法典之外另订为民事特别法而已。更重要的是，在私法公法化情形下，认为凡涉及“商”即“商法”的逻辑是不能成立的。

　　经济民主和泛商化使“商”回归于民，而私法公法化和公法私法化的影响主要是在商法部分。在我国由政府主导的社会经济转型期，加之人民的自治能力、团队精神较差和政府操办重要经济事业的传统，国民党时代定位的5种“商”法，无一不受到公法的强烈侵蚀：一方面，国家基于社会利益加强对民事关系的管理监督，形成对银行、货币信贷、票据、证券、外汇、保险、公司、企业财务会计等管理法以及破产内外的企业重整制度等，如商波所说的，“公司法被税法‘劫持’是众所周知的事实。税法规则影响某些合同的结构，甚至合同的存在，这也是事实。社会法直接影响公司结构的选择和经销法的发展。”[37]另一方面，政府或其代表、代理人基于直接经济目的参与民商事关系，使之变性为经济法的法律关系，如成立国有的一般公司企业、银行、保险公司、证券公司等，政府在市场基础上参与买卖、承揽、借贷、担保、租赁等合同关系。

　　 老“商”法因此面临困境，新“商”法却又层出不穷，如国有财产投资经营和国有企业公司法、职工参与法、反垄断和反不正当竞争法、经济合同法、企业财务会计法、税法等，当“商”渗透到工农商金学教科文卫等各领域和从自然人到国家、国际组织诸主体时，“商”的标准失去意义，商法又如何还能存在呢？正如当公共行政渗透到社会生活各领域、诸方面之后，再以“行政”为标准来为行政法定性和界定范围就失去意义一样。

3、从概念和词的使用看，“商法”混淆Law merchant、Commercial law、Business law等不同概念及其不同含义，用语混乱，徒生歧义。Law merchant因作为其标识的商人阶级或阶层消亡，除在国际商贸中以习惯法面目作为Business law的一部分外已不复存在。Commercial law和计划经济的“商业法”则在历史发展中回归于“民”，其中有一部分成了经济法，即所谓“商公法”。由于民商莫辨，政府等本性为“公”的主体普遍介入或从事“商”，于是有了泛商而非“商”的Business law或Droit des affairs概念。如此泛商、泛企业、泛经营的概念，如同凡涉及经济就是经济法的“大经济法”观念一样，并非严格法律概念，没有实际法律意义。有鉴于此，津津乐道经不起推敲、不知所云的“商法”，岂非误人子弟。

四、“商法”向何处去？

（一）现实选择

　　在大陆法的思维和背景下，“商法”只能是指私的调整各种经济贸易关系的法，属于民法范畴，又必然包含着民法。

社会现实决定法，社会和法的现实决定了法学及其概念、范畴、体系，这不以人的意志为转移。法学家们如果把理论的满足置于现实之上，虚拟出一个实在的商法，除可能对现实造成损害之外，没有根基的楼阁更终究会倒塌的。

　　生产力和社会化的高度发展，导致了社会关系的复杂立体结构，法的高度分化、高度整合和专业化、技术化，决定了现代法的发展趋势是专门化和综合性相结合，单行法、授权性规章和判例相结合，法典的作用式微。商法典如此，民法典也是如此。

　　况且，法典、法的体系满足与法治之间并无内在必然联系。疏于公平、诚信理念的学究气或教条风尚将拘泥于个别法律条文推向极端，使肯定会损害合法权益或令非诚实信用者不法获益也执意要机械地适用某项既定法律条文的做法普遍化，导致司法成为市场经济秩序的乱源之一。固然不能说造成这种状况的唯一原因就是当前的“商法”观，但是撇开腐败因素不论，无疑虚幻的商法观念是引致当前“法”和司法不公的观念基础之组成部分。譬如企图无视公有制而制定私的物权法和不适用于公有财产投资经营的公司法，以法无明文为由拒绝对合法权益受损和违反义务给予司法救济，等等，以至形式正义与实质正义、法律真实与客观真实的冲突已经成为我国司法当前的主要矛盾。

（二）“商法”的用武之地——弘扬商人法精神，追寻平等和公平、信用的价值观

　　当商法面临危机、失去立身之地时，人们毋宁回头看，从源头中去找寻其精髓，为医治现代社会的弊病提供原素和动力。

　　陷于具体琐细而不乏精致的法律条文往往令人困惑不解，顿悟出支撑着个别法律条文、某法律部门乃至整个法律大厦的精神，找出隐藏在它们背后的理念，则使人豁然开朗。罗马法何以历经数千年而不衰，原因在于它经典地反映了商品关系或市场经济所固有的精神和法则，而商人法是对此的集中反映。商人法的以下价值追求在今天仍不乏理论和实践意义：

1、平等和衡平。罗马法和商法的精髓源于调整不同民族的人之间相互交易的万民法，正如恩格斯所说，不同国家或民族间的商业交往最能体现客观规律的要求，因为它自发、天然地排斥血缘关系和行政权力的干扰，平等要求能够得到充分体现。[38]平等意味着任何一方都不能将自己的意志强加于人，必须在对立、谈判、较量之上达成协议；意味着没有不受保护的权利，也没有可以违反而不受法律追究的义务，每个人都应当对自己的行为负责。平等也意味着公平、衡平，不允许拘泥于形式、法条而有损正义和社会客观要求，这是万民法与尚未“商”化的市民法、商人法与封建法和教会法的根本区别之所在。这些，不正是当代中国仍十分缺乏的吗？“民”源于“商”，是“商”赋予了“民”以平等及现代的含义，中国历史上以官为本位，重农抑商，官工官商盛行，商不发达而依附于宗法和官，民法亦无从谈起，因此迄今仍须大力弘扬平等和衡平的商理念。当然，矫枉不必过正，平等、衡平与科学精神并不矛盾，弘扬商理念不等于能够在当代中国生造出商法来。

2、自治和自律。自治是商人法的一个首要和显著的特征，“商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的：他们组织国际集市和国际市场，组建商事法院，并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所。”[39]

　　商人法的自律性源于商人法和教会法的互动。商人作为独立的阶层出现时，受到教会的敌视和抵制。为了在封建制和宗教的夹缝中求生存，商人们致力于共同创设并自觉遵循商业惯例，这一活动与教会“拯救世界”的目标相吻合。从教会的观点看，lex mercatoria应该反映教会法，而不是与教会法相矛盾；“商人应该组成行会，这种行会将具有宗教功能，并在商业交易中维持道德标准。”[40]商人的自律在实践中得到了很好的遵守。商人们并不相信个人有权随意地发财致富，他们认为商业活动要服从公平价格的原则，服从反高利贷法，防止压迫性协议或不道德协议等。[41]有这样一个故事，1292年，一个叫卢卡斯的伦敦商人从一个德国商人那里买了31英镑的货物，没有付钱就偷偷离开了里恩的集市，也没有按照商法到集市法庭去回应对他的指控，此后，任何异国商人都不愿意在伦敦市民未付足货款时把东西卖给他们。卢斯卡从里恩逃到圣博托尔夫，然后又逃到林肯、赫尔，最后逃回伦敦，那个德国商人则一路追来。在担心名誉受损的伦敦商人们的提议下，卢斯卡被关进了伦敦塔，他的案件最终根据人身保护状由国王的政务会加以复审。[42]

　　商人法的自律、自治性对于我国现阶段的社会主义市场经济建设具有非常重要的意义和宝贵的价值。市场经济首先是信用经济，其次才是法治经济，倘缺乏起码的信用，则法对于调整商品关系和规范市场秩序是无能为力的。自律、自治就是信用的具体表现，在我国当前信用普遍不彰，市场秩序紊乱，假冒伪劣、坑蒙拐骗盛行之下，它们可以而且应该大有用武之地。一方面，民商法、经济法应通过贬抑非诚信、不正当竞争等行为来弘扬优良商业道德，提高商人和企业的素质；另一方面，应当大力发展会员制的行业协会、交易所等自律性组织及其规范，通过政权和民间两方面的力量，来实现市场经济及其竞争的规范有序。

　　3、兼容并包。商人法的包容性首先体现在它对各国的商人无差别待遇，其次表现为对各种商业活动兼收并蓄。随着社会经济的发展，在泛商化和公私法交融条件下，“商”的主体和内容越来越丰富，范围越来越宽，虽冲垮了商法，却仍不妨以平常心对待之，以商人法的包容性接纳Business law（Droit des affairs）和经济法的观念，不要拘泥于公、私而毁了社会化市场经济及其法律调整。譬如不要盲目反对政府作为“商”主体，充当股东、订立合同，参与货物、服务和金融等的公开市场操作，须知这是政府将对经济的干预、参与和管理建立在市场基础之上，是社会化市场经济暨经济民主、政权职能回归社会的必经过程和题中应有之义。

　　4、交易便捷和安全。这是公认的商法的一项重要特征和原则，也是由商人法而来。在商人法时代，集市法院（Pepoudrous）的审判应该在商人脚上的尘土未掉之前完结（因此又称“泥足”法院），海事法院（Admiralty Courts）的审判应该“在潮汐之间”完结（因此又称“潮汐”法院），行会法院和城镇法院的审判应该在“一天以内”完结。[43]商事交易既要便捷，也要安全，不能因为便捷而损害交易及当事人合法权益，为此商事案件“应该按照良心和公平原则（ex aequo et bono）去处理，在法律的细枝末节上争执是不适当的”。[44]这种不拘一格的“泥腿子”精神、平民作风，其意义和价值岂止在“商”本身。它与拿破仑要把《民法典》写成让农民在油灯下也能阅读、《瑞士民法典》追求不拘一格的通俗流畅风格是一致的，而曾几何时，《德国民法典》令民商法成了学究气十足的教条和老百姓读不懂的天书，我国当前的民事和经济立法、执法或司法无疑更多地受到了后者的影响。就司法而言，自商事裁判由商人自治发展为国家审判、商人法发展为国法时起，历史的积淀已令法院成为庞大的官僚体系，褥节、拖沓和官僚作风则成为法院的一贯形象，以至从“商”者视司法审判为畏途，不到万不得已宁可私了或干脆忍辱自认吃亏。因此，商法虽不复在，但“商”的价值犹存，现代司法需要吸收“商”的精神改头换面，以适应现代社会经济发展的要求。诸如立法和法学追求“法言法语”，将对“商”的调整建立在行政机关能在第一时间发现并纠正不法行为之上；工商行政管理机关和不动产登记管理部门全无交易安全理念，缺乏公信和公示的应有效力，其登记资料充斥着虚假、且未达到由社会成员任意查阅的境界，未经清算即注销企业，由登记本身造成的商号与商号、商号与商标、房地产与房地产等的权利冲突不计其数，等等；法院因缺乏基本的公平正义理念，推脱拖延、公正迟到不过是“小巫”，因追求形式而损害公平、诚信的案件比比皆是，司法改革则令法庭设置对百姓不知所云，足可见以“商”或曰社会主义市场经济的精神来改造法和司法的重要性。

　　总之，商法已逝，而商人法和“商”的精神将与市场经济共始终。

（三）商法与经济法的关系

　　“商”回归“民”而溢出于“民”之后，溢出的部分究竟应归入经济法，还是仍作为“商法”而存在？有人认为“经济法与民商法互相联系和交叉的部分，主要应属于商法的内容。”“商事法虽然在总体上属私法性质，但一方面保护其企业的权利，一方面又要运用国家公权力对企业进行监督，因而也带某种公法性质。”[45]我们则一贯认为，撇开民商应当合一不论，公法化了的商法应当归入经济法。[46]

　　经济法是国家干预、参与、组织经济之法，私法或商法公法化的原因即在于此，如此它便在理念、规范和机制上与民商法产生分野。经济法以保障公共产品的供应、维护经济的协调运行和发展为己任，而私法或民商法是社会的基础，市场经济和商品关系的长期性将永葆其价值和生命力，“商”人、学者和社会大众并不希望“商”法被“公”所扭曲，损害它作为私法的本质特征和传统形象，从而否定民商法和私法本身。

　　传统的法和法律部门划分的僵化，已经很难适应社会经济生活的变化，经济法实际上是由社会潮流推动造就公私法融合的法律现象、引发旧有观念转变的产物。[47]它“以其新颖性和活力形成了这样一种手段，这种手段可以用来突破法律部门之间旧有的疆界，并把从不同的传统规范、尤其是从古典的商法规范中引申出来的各种原理重新组合为一个整体。”[48]英美法没有“经济法”而不需要经济法，因为它从来不拘公私、民商之分别，向来在“民、商”关系中有机地考虑公共政策，在“公”的关系中自然地顾及商业暨经济利益，有包容行政、“民、行”不分的真正的“大民事”，“经济法”实在很发达；大陆法却不然，如果没有“经济法”来协调和融合公与私，社会经济就会在公、私理念和制度的对立冲突中无所适从，在混乱和僵化中趋向衰亡。

　　民商法和经济法在现代市场经济条件下是并行不悖的，它们分工配合共同调整一国的经济关系。经济法为“商”暨经济活动创造良好的外部环境，民商法则对在此良好环境下自由、自发、自治的经济活动加以规制。不妨认为，民商法是“看不见之手”的反映，经济法则是“有形之手”的体现，双手齐出，协力保障、推动市场经济和谐有序地发展。

注解：

[1] [法]克洛德·商波，刘庆余译，《商法》，商务印书馆1998年版，第16页。

[2]《不列颠百科全书》（国际中文版）第9卷，中国大百科全书出版社1999年版，第504页。

[3]《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505、507、510页。

[4]《不列颠百科全书》（国际中文版）第3卷，第270页。

[5]参见史际春主编《经济法总论（教学参考书）》，法律出版社2000年版，第46-49、303-309页。

[6]参见阿莱克西·雅克曼、居伊·施朗斯，宇泉译，《经济法》，商务印书馆1997年版，第49-50页。

[7]前引阿莱克西·雅克曼等《经济法》，第38页。

[8]参见前引克洛德·商波《商法》，第15-50页。

[9]参见前引克洛德·商波《商法》，第49页。

[10]参见前引《中国大百科全书》（法学卷），第259、261、505页；克洛德·商波《商法》，第4-5页；[美]哈罗德·J·伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第413页。

[11]由此也可见中西社会的某种天壤之别：当代西方发达国家及其市场经济，是在放荡不羁的逃亡奴隶自立自强，追求自由贸易及其平等精神中“打打杀杀”、磕磕绊绊、冲冲撞撞建立起来的；中国的“商”和商人，则长期在政权的刻意抑制下，在血缘宗法束缚中，不得不攀于“官”、附于地痞豪强而艰难求生，最终买地捐官以求正名。只有理解这种差别，方可知在中国简单地模仿、引进西方的“商”和商法是多么地不可行。

[12]参见前引克洛德·商波《商法》，第5-8页。

[13]前引[美]伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，第406页。

[14]Gerard Malynes, Consuetudo vel Lex Marcatoria, or the Acient Law Merchant （London, 1622）.

[15]恩格斯《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，《马克思恩格斯选集》第4卷，第248页。

[16]F. M. Burdick, Contributions of the Law Merchant to the Common Law, Select Essays in Anglo-American Legal History III （Boston,1909），转引自前引[美]伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，第745页。

[17]1929年国民党中央政治会议通过的《民商划一提案报告书》，转引自郑玉波《民法总则》，三民书局1979年第11版，第35页。

[18]参见前引《中国大百科全书》（法学卷），第505页。

[19]参见前引克洛德·商波《商法》，第10-11页。

[20]见前引史际春主编《经济法总论（教学参考书）》，第48页。

[21]见刘清波《商事法新论》，开明书店1977年版，第7页。

[22]见前引郑玉波《民法总则》，第25、37-38页。

[23]参见王保树 主编《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第12页；王保树 著《商事法的理念与理念上的商事法》，载《商事法论集》，法律出版社1996年第1卷。

[24]参见徐学鹿《析“民法商法化”与“商法民法化”——再论“进一步完善民商法律”》，载《法制与社会发展》1996年第6期；徐学鹿《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第16页。

[25]前引徐学鹿《商法总论》，第177页。

[26]前引徐学鹿《商法总论》，第170-172页。

[27]参见前引徐学鹿《商法总论》，第124页；《析“民法商法化”与“商法民法化”——再论“进一步完善民商法律”》，《法制与社会发展》1996年第6期，第22页。

[28]参见冯大同 主编 《国际商法》，对外贸易教育出版社1991年版第1-5页。

[29]参见前引郑玉波《民法总则》，第34-36页。以下除直接引用者，仅为概述其意，并未拘泥于原文的遣词用语。

[30]参见史际春《社会主义市场经济与我国的经济法——兼论市场经济条件下经济法与民商法的关系问题》，《中国法学》1995年第3期，第56页。

[31]其“民法”（civil law）包括行政法，所谓“民事赔偿”也包括行政和司法的处罚，这是深受大陆法影响的国人一般所难以理解的。

[32]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第120页。

[33]前引《牛津法律大辞典》，第180页。

[34]前引《牛津法律大辞典》，第120页。

[35]参见梁慧星、王利明《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第117-118、120页。

[36]参见前引梁慧星、王利明《经济法的理论问题》，第123页。

[37]前引克洛德·商波《商法》，第20页。

[38]参见恩格斯《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第3卷，第144-145页。

[39]前引[美]伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，第414页。

[40]前引[美]伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，第412页。

[41]前引《不列颠百科全书》（国际中文版）第9卷，第504页。

[42]参见前引[美]伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，第746页。

[43]前引[美]伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，第423、422页。

[44]Mitchell, Early History of Law Merchant, pp.14-17, 20.

[45]参见马俊驹《市场经济体制下经济法与民商法的关系》，《中国法学》1994年第1期，第119页；王保树主编《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第14页。

[46]参见史际春《社会主义市场经济与我国的经济法——兼论市场经济条件下经济法与民商法的关系问题》，《中国法学》1995年第3期，第56页。

[47]参见史际春、邓峰《经济法总论》，法律出版社1998年版，第67-83、120-139页。

[48]丹尼斯·特伦《商法与经济法》，《法学译丛》1986年第4期，第32-33页。