———在“2007中国公益律师培训班上的演讲”

    陈岳琴：下面抓紧时间，就开始我们的讲座。史际春教授是我国最早研究消费者权益保护的学者之一，曾经出过一本关于消费者权益保护的书，而且参与了我国消费者权益保护立法民间建议稿的研究，其中很多条款都被我国现行消费者权益保护法采用了。史际春教授今天晚上给我们讲的题目是“公益与消费者保护法制”。大家欢迎！

    史际春：大家晚上好，非常高兴今天晚上能够跟大家相会在松阳县，相会在2007年中国公益律师培训班。我想首先要感谢陈岳琴律师的精心策划和组织，使得我们这个培训班能够顺利地举行，同时也要感谢松阳县政府、丽水市委和在座各位的大力支持。

好几个月以前，陈律师就跟我说，你到会上去说说消费者保护，我说好。前几天陈律师又说，你最好再讲讲公益，加一点公益的内容，我也欣然同意了。但是很遗憾的是，大概20分钟以前，我才得知我的提纲没有发给大家，其实我早就将它传给会议主办者了。那我们就聊聊天，聊一下公益与消费者保护法制这样一个话题吧。

谈到公益和消费者保护，首先要提到市场经济，我们是在市场经济条件下提出消费者保护和公益问题的。什么是市场经济呀？我想就是两条吧，用非常通俗的话说，第一条就是任何人，任何东西、物都可以自由交易，普通民众也可以经营工商业、买卖生产资料什么的，过去不行，现在可以了，当然市场经济发展了，毒品也交易了，性也交易了，假冒伪劣也交易，这些都是市场经济的结果。

    还有一条，我想就是市场经济是通过每一个人追求自身利益最大化来实现社会资源配置的经济，通过人人为我来实现社会经济运转的一种状态。

    但是市场经济并不能够自然而然地达到资源优化配置的效果，为什么呢？因为市场经济有两个天然的倾向，任何国家、任何时代的市场经济都是这样子的。一个倾向就是辛辛苦苦赚钱太累了，管他三七二十一、四七二十八，先赚一把再说，不择手段地竞争，不讲信用地交易、做一锤子买卖，坑蒙拐骗、假冒伪劣、掺杂使假、缺斤短两等。

    还有一个倾向是什么呢？辛勤劳作太不难了，到头来可能还会亏本，赚不到钱。那我们就不竞争吧，联合起来不竞争了，我们在座的每一个人都卖杯子，大家都卖八块钱一个，谁卖六块钱就对谁不客气！或者不择手段地把竞争对手搞垮，搞垮以后我想卖多少钱就卖多少钱，这个就是美国司法部对微软纠缠来纠缠去的原因。怎么样应对这两种天然的倾向呢？其中之一就是消费者保护法和反不正当竞争法，用它们来对付不择手段的竞争；还有一个是反垄断法，遏制他的不竞争，滥用权利限制竞争、排挤竞争等。所以说消费者保护它是跟消费者保护法和反不正当竞争法联系在一起的，消费合同、产品责任、产品质量技术监督、药品和食品监管、计量法、食品卫生法、价格法等，也都可纳入消法范畴。

市场经济国家里头通过这两种法来遏制不择手段的过度竞争，通过保护消费者权益，维护公平竞争，制约经营者的行为，也就从一个重要的方面对市场经济扬善抑弊、维护了社会公共利益，使得市场经济能够正常、健康地运转。

那么什么叫公益？这里面有两个含义：一个含义就是公共利益，另一个含义是非营利性。

    所谓公共利益，是指一定范围内不特定人的共同利益。我们松阳县范围内不特定人的共同利益，丽水市范围内不特定人的共同利益，再大一点浙江省、中国等等，都是公共利益。公共利益怎么样认定呢？这就要靠人民、社会各界包括我们律师了，律师是参与评判公共利益的重要主体之一。公共利益是不可能用法条一一具体列举的，政府为了公共利益实行公共管理，只能对其概括地授权，让它自由裁量来行使公共权力，维护公共利益。为了公共利益可以造高速公路，那么造在哪里、什么时候造、花多少钱才符合公共利益呀？举办营利性事业一般而言是为少数人赚钱，可是如果全市、全省甚至全国人民普遍认为它是社会所需、人民利益所系的话，也就是公共利益了，如改革开放初期与红色资本家哈默合资开发安太堡露天煤矿、北京市与奔驰合资造车，就分别为当时全国人民和北京市人民的一致愿望和共同利益。这就要通过体制内外的各种途径，以主流意识形态为标准来进行评判。体制内的各种途径，包括律师的活动，以及人代会、各种听证会、信访、审计、监察、司法、党的纪检等等。体制外则包括媒体监督，老百姓自发的言论和舆论等等。由此找到一种大多数人的意愿和利益，这就是公共利益。

    为什么要以主流意识形态为标准呢？因为主流意识形态是统治阶级的意识形态，在社会主义国家就是一定时期、一定条件下大多数人的符合大多数人利益的观念。我们在改革开放初期太穷了，穷怕了，要赶紧发展，发展是硬道理，为了发展那损害一点个人的利益、环境变得差一点，大家都觉得是正当的，这无疑是当时的主流意识。如今调整政策方向，要考虑不同利益群体、不同财产权主体的合法权利，要维护人权，你造高速公路也不能随随便便地征地，不能随随便便地定一个补偿标准了，要更多地听老百姓的意见，向受影响的财产权主体、私人合法权益的方向倾斜，现在我们更多地往这个方向走，按这个标准来评判、认定公共利益。

    另外就是非营利性，捐助希望小学是非营利性的、免费给弱势群体打官司也是非营利性的。维护公共利益和非营利性，两者具备其一，也就是公益了。按正常律师业务收费接公益维权的案子，也即营利性地维护公益，当然也还是公益。

当然，大家可能已经体会到，公和私是相对的。社会动荡戒严或宵禁时，三个人就不能随便聚在一起，三个人就有公共性了。可是大家想一想，这三个人的共同利益相对于他们以外的人怎么样，无疑它是自私自利的。譬如行业协会包括我们律协，对于协会的成员来讲你是公益的，有公共性的，可是你相对于协会以外的人来讲，你又是私利的，你是一个特定的利害关系群体，维护的是你特定的私益。所以说你的公是相对的，当然私也是相对的。这个在亚洲金融风暴的时候就看得特别清楚，本来大家以为会员制组织都是公益性的，而事实上，会员性组织在维护私利的时候要比追求个体利益最大化的营利性组织还要可怕。为什么呢？因为它不仅可能竭力维护小集团私益，而且可能操纵游戏规则。最典型的就是交易所，过去大家认为公司制交易所不好，因为它是营利性的，会员制交易所好，因为它是非营利性的，可是在亚洲金融风暴当中暴露出来，非营利性的会员制交易所更可怕，它们抗拒政府和社会的监督，操纵游戏规则，维护大券商利益，损害广大股民和社会的利益。而公司制交易所追求个人利益最大化，却天然地不排斥民众和政府的监管，反而好，它也没有能力去操控游戏规则。

消费者利益的公与私也有相对性，一些消费者跟另外一些消费者的公益与私利都是相对的。中国的消费者有其共同利益，美国的全体消费者也有其共同利益，这两者有没有冲突啊？在有冲突的时候，每一方的公益也就成了各自的私利。有一种言论我特别反感，什么言论呀？就是说中国人千万不要学美国人的生活方式，否则地球上所有的资源给他用都不够，这就是中国消费者跟美国消费者不同的私利，在这一点上两者没有办法形成共同利益、公共利益。可是人是平等的，人人都有追求幸福的权利，中国的消费者为什么不可以开车、住大房子呀。那能源不够怎么办？这其实是一个伪命题，矿物能源赶快把它用掉算了，你石油、煤炭老是这么丰富，用不完，价格老是那么低廉，新的清洁能源就没有办法普及。但是看来情况不乐观，为什么？因为新的油气田不断被发现，我记得80年代的时候说到2000年的时候地球上的石油就用完了，现在却越发现越多。所以赶快把矿物能源消耗掉反而更好，对子孙后代也更有利，不然其价格那么便宜，新能源起不来，污染也严重。

    还有穷人和富人，穷的消费者和富的消费者，他们有没有共同利益？有一些，但是大部分地方没有共同利益。一个消费黄金马桶、几百万美元级轿车、几千万美元级游艇、亿元美元级住宅的人，他跟中产阶级、跟工薪消费者是没有共同之处的。他不会感受到我们一般所说的消费者利益受损害的情况，比尔·盖茨花十亿美元盖一个家，把周边的街道都能买下来了，他会不会遇到我们日常遇到的烦恼？可能性不大，或者也会有一点点。所以说呢，从法律上说人人都是消费者，事实上我们讲消费者权益保护，指的是工薪消费者，不是指任何消费者。

    我国的消法全称中华人民共和国“消费者权益保护法”。什么叫权益？实际上就是权利和利益，就是受权利保障的利益。在座的大部分是学法出身的，所谓权利就是我们教科书上的经典说法，是国家强制力保障的一种可能性。我还要加上一点，那就是权利也包括由习俗、惯例和道德，一时一地的道德所支持的可能性。消费者买了东西不满意到商店去退货，无条件退货，营业员不给退，你把经理叫出来，他给你退了，这就是社会道德习俗支持的权利，不是法律支持的权利。大商场他为了面子，愿意这样做，形成了某种惯例。你到小商店去无条件退货，他不给你退，你打官司也不成，因为你在法律上不享有这样的权利。社会性权益和法律保护的权益，加在一起就构成了消费者权益，形成某种合法的公共利益。公共利益有没有不法的？当年大多数德国人都支持希特勒的行径，这是德国的公共利益，但是我们认为它是不法的；日本侵略中国，每打下中国的一个地方，日本民众都上街游行，欢呼雀跃，皇军又打下了支那的一块宝地，这是日本人的公共利益，不法的公共利益。一个地方赌博成风，或者走私成风，走私和赌博就成了它的公共利益。为什么？你要打击赌博、打击走私，它的经济就衰了，民生就凋敝了。所以就是我刚才讲的，对公共利益的评价、认定，要以全中国人民的主流意识形态为标准，一时一地的局部公共利益也要用这个标准来衡量。当然在不涉及全局利益的情况下，也不妨用局部的共同利益和局部的主流意识作标准来衡量局部的公共利益。

    以上算是开场白，是应陈律师的要求补充一点有关公益的感想。下面讲讲消费者保护的问题。

    第一个问题是消费者问题和消费者的觉醒。

    消费者问题是现代市场经济的产物，古时候生产者跟消费者没有分化，也没有消费者利益，如果有的话那么消费者是强者，生产经营者是弱者，要保护的是生产经营者而不是消费者。在自给自足的自然的经济下，封建的经济下，只消费不生产的人是谁呢？是皇帝、贵族、帝王将相这些人，还有地方上的，我们共产党给他定性叫土豪劣绅，这些人是强者，他是消费者，但他是强者。生产经营者——农民、工匠、小贩等反而是弱者。

    在这种情况下连调整平等主体之间关系的民法都不需要，谈何消费者权益保护。在商品经济非常发达的情况下，就有民法了，就要对交易主体实行普遍的平等保护。这种事情在古代只发生在古罗马。古罗马的商品经济比我们今天还发达，为什么？就是我刚才的定义，市场经济就是任何人、任何东西都可以自由交易的经济，那个时候人（奴隶）也可以合法地被买卖，很少有什么东西被限制或禁止交易，所以它那时的交易比我们今天还要发达。而且罗马帝国那么大的范围，行政权力鞭长莫及，帝国的统治又打破了血缘宗法关系对各民族交往的束缚，所以它摆脱了政权和血缘对交易的超经济压制，在平等的基础上进行商品交换的范围非常非常地大，地域非常大，商品流通的范围也非常之大，所以出现了民法。民法不管交易双方实际上平等不平等，只考虑他们形式上平等，形式上你承诺了，就依你的承诺形成法律关系。所以当事人的协议就是法律，发生问题以后我就照你自己说的话办，你自己说的话就是法律，还不行吗？这就是民法。

    到自由资本主义时期，从拿破仑法典开始，把古罗马的这一套继承了下来。可以说到这个时候为止，都不存在消费者保护的问题。消费者与生产经营者未充分分化，形式平等的法律调整足矣。消费者保护是大企业主导和商品跨地域、跨国界广泛流通的产物。小生产者、农民生产一些东西交换交换，老百姓、自然人之间互通有无，当事人的地位形式上平等，实质上也大体平等。可是当生产经营由大企业主导了以后，情况就变了。各别消费者跟这些大企业无法讨价还价，丧失了讨价还价的能力，只能接受它提出的交易条件，像中国移动、电信、铁道部等，你想用电话吗，你就接受我的交易条件，否则你就不要用，你想乘火车吗，对不起，请你按我定的规则买票、乘坐，你不干就算了。另外在大企业主导的情况下，小企业也不得不普遍地忍声吞气，当前最典型的是什么？就是大超市、大卖场欺压小供应商，某外商超市特可笑，中方总经理过生日让小供货商交庆祝费，外方总经理过生日也要交，该外国国庆要交庆祝费，中国国庆也要交庆祝费，不过大企业不用交这种庆祝费，海尔不用交，其他的大企业也不会交，它们跟大超市、大卖场平起平坐，有能力跟它讨价还价。中小企业在大企业面前忍声吞气的结果怎样呢，结果的承受者其实不是它自己，那是谁呀？是消费者，因为中小企业可以把它在大企业那儿忍声吞气背负的损失转嫁给最终消费者，消费者更是只能忍着，没什么办法。

    另外就是信息不对称。商品广泛地流转了，100年前、甚至20年以前，松阳县的产品可能就在松阳流转，甚至乡里面的产品就在乡里面流转，我还记得那个时候，六几年的时候，公社食品站每天杀三头猪，要起早去排队才可以买到一点肉，去晚就买不到了，这三头猪就是在公社范围内流转，更多的猪只是农民自宰自用，不流转。所以猪好不好，宰的水平如何，消费的人都很清楚。而当商品在全省、全国、全世界范围内流通，加上商品的科技含量越来越高的时候，就发生了消费者和生产经营者之间信息严重不对称的情况，消费者特别容易上当受骗。

    再加上工薪消费者靠那点工薪生存，工薪收入是死的，抗风险的能力差，比如说抗通货膨胀的能力就特别差。大家还记不记得六四前夕那段时间，18吋彩电的价格今天1428元，这是标准价格，可是明天就2428、后天变3428了，老百姓毕生的积蓄在几天之内就可能化为乌有。这种事情会不会损害老板的利益？大家琢磨一下，原则上、实际上是不损害老板们的利益的。他们的收入是按利润率走的，通过通胀对他没有什么影响。所以工薪消费者特别弱，需要特别地保护，这是从各国的一般规律来讲的。

    从中国的情况来看，问题还要特殊一点。计划经济是短缺经济，给消费者造成了很大的困扰，辛辛苦苦攒了120块钱想买一只上海牌手表还买不到，想买一辆28的永久牌自行车也比登山还难，粮油棉要定量供应等等。改革开放以后，由计划经济延续下来的官商作风犹存，再加上中国还保留着一些原始的超经济压迫，最典型的就是强买强卖，地痞流氓在西瓜上市的时候，早上三、四点钟把进城的各条道路把守起来，农民的拖拉机来了，你这一车瓜50块钱，卖不卖，不卖就给你砸烂；消费者在旅游中遭遇强买强卖也屡见不鲜，这是落后的前资本主义社会关系在起作用。

    所以呢，我们中国的消费者问题比世界上一般而言又增加了若干东西，还包括消费者的人格权、人身权时而受到不法侵害。我们消法中有一条就是针对这种侵害的，因为恰好在消法制订过程中，发生了国贸商场对两位女士搜身的事，媒体披露以后一片哗然，也引起人大常委会委员们义愤填膺，所以一致要求在消法中增加消费者享有其人格尊严受尊重的权利的条款。

    出现了消费者问题就相应地要有解决的办法，但是这个解决办法不是从天上掉下来的，就像八小时工作制不是天上掉下来的，它是劳动者斗争的产物，消费者权利、消费者保护法制也是消费者斗争的产物。在这方面美国的消费者是先行者，大家可能听说过，早在1906年，美国消费者就发起了清洁食品运动。当时有一个作家叫厄普顿·辛克莱，他写了一个报告文学，题目是“丛林”，揭露出肉类加工厂肮脏无比，工作条件恶劣，工人累了就在肉池里面洗洗手，内急了就在池子里面随时方便，死老鼠也跟家畜肉一起加工了卖给消费者吃，等等。报告文学一出台，马上引起全国上下的义愤，消费者到处示威游行抗议，就引发出了今天世界上公认最早的一个维护消费者的监管机构——联邦食品和药品管理局，以及1906年的清洁食品法。

    1936年美国成立了世界上第一个消费者组织，1960年成立了国际消费者组织联盟。美国有一个家伙很厉害，叫拉尔夫·纳德，他整天跟大公司斗争，像杜邦、通用等都对他恨之入骨，要雇人暗杀他，不过暗杀未遂。他现在也老了。他在1964年的时候写了一本书，叫“任何速度都不安全”，导致联邦制订了交通和机动车安全法，首创汽车召回制度，产品召回制度就是从汽车召回开始的。这使得通用召回大量有缺陷的汽车，损失巨大，把通用气得恨不得把这个纳德绞成肉泥。

    我们中国历来社会自治能力差，消费者保护基本上由官方主导，但是它的开头跟老百姓还是有关系的。1983年河北省新乐县成立了中国第一个消费者协会，就是由几个离退休老干部自发搞起来的。接着广州、哈尔滨以及全国都开始设立消费者协会，中国消费者协会就是第二年1984年成立的。

    通过消费者的觉醒，促使国家、政府采取措施来保护消费者的权利，才形成消费者保护的法制。所以第二个问题呢，我们就来看看消费者保护法制大概是什么样子的。

    消费者保护法制最早起源于德国，1894年德国就制订了世界上第一个分期付款买卖法，这样的法我们现在也有了，不过比人家晚了一百多年。你生产者经营者不能随随便便因为消费者一次没有支付应付的款项，你就解除合同，收回标的物，这样消费者辛辛苦苦用自己的劳动所得供一所房屋、买一辆车，就是岌岌可危，甚至随时可能成为无家可归者。所以来一个分期付款买卖法，你得违约达到标的物价值的百分之多少，而且连续多少次没有支付应当支付的分期款项，经营者才能解除合同、收回标的物。

    接着就是美国侵权行为法的发展，出现了产品责任法，它的出现要归功于美国法官的与时俱进。你在一个商店里买了一辆车，发现问题了，你能不能直接找厂家呀？按照传统的法律是不可以的，因为你跟厂家之间没有交易关系和法律关系。但在美国，有一个消费者买了一辆别克汽车，在路上飞了一个轮子，他受了重伤，可是找那个卖车的人找不着了，怎么办？他就起诉别克，别克说他跟我没有法律关系，我没有卖车给他呀，但是法官判决别克作为生产者要对具有潜在危险的产品直接负责，从而把产品责任由合同责任转变为侵权责任，当然此时还不是无过错责任，这是1916年。

消费者保护法制发展中还有一个比较有历史意义的法律，就是日本1968年的保护消费者基本法。在这个法里头，首先把消费者保护作为国家的义务、政府的义务，这是历史上第一回。还有1985年联合国通过了一个消费者保护准则，要求各成员国采取适当的政策法律，以保证市场上有极为丰富的产品和服务供消费者选择，并维护他们的各项权利。

那么中国的情况怎么样呢？原来不知道消费者保护为何物，当然没有消费者保护，但是不乏具有消费者保护意义的法。计划经济的时候，粮油定量分配制度其实也是保护消费者，因为在那时，不这样搞的话有很多人就会饿死。对价格的管理也具有消费者保护的意义。大家知道不知道中国第一个消费者保护法是哪个，出现在何时？1987年福建省保护消费者合法权益条例，开了一个先河，当时我也参加了他们这个条例的起草。后来在短短的几年内，到消法出台之前，31个省市自治区几乎都制订了类似的条例，我记得只有宁夏和西藏等少数几个省区没有搞。可见到那时，消费者保护已经成为我们主流意识形态的一部分了，大家认识到要保护了，在这种情况下，顺理成章地就制订了现行的消费者权益保护法，这是1993年。

    那么有了这个基本法以后，相关的具有消费者保护意义的法律就都可以纳入消费者保护法的范围，比方说食品卫生法，比方说药品管理法、计量法、广告法、价格法、标准化法、产品质量法，还有我们国家独创的非常著名的“三包”制度，再加上刑法等。这样就构成了我们今天的消费者保护法制。

第三个问题，什么是消费者保护法？

现在国际上通行的称谓是消费者法。我给消费者法下一个定义，它是指现代市场经济条件下对作为弱者的消费者提供特殊保护的法。它不是从来就有的，它是在大企业主导、产品流通范围空前扩大的情况下产生的。它不是在平等的基础上调整民事法律关系，而是在法律关系的天平中给生产经营者片面地施压义务，给消费者片面地增加权利，让他们在形式上不平等来达到事实上的平等。也包括通过政府的监管，通过追究行为人的刑事责任等，来加强对消费者的特殊保护。

    既然这样子，那么消费者它就应当是个人、自然人，这也是国际惯例和发达国家的一般做法。但是我们现在法律上规定得不明确，消法规定消费者是为生活消费需要购买商品或者接受服务的消费者，循环定义。法人、组织算不算消费者呢，不清楚。我个人的看法是，按国际惯例它们就别算了，有两个理由：一是你法人、团体不是弱者，单位买消费品发给大家，出了问题你单位应当出面交涉，你不是弱者，不是消费者个人为了几块钱、也没有那个时间和精力去维权，搭不起那个成本，你单位可以跟商家平等地讨价还价。另外如果是产品责任的话，消费者也可以直接的起诉生产者，因为产品责任不依赖于合同关系，行政监管、刑事责任的追究当然就更不依赖于合同关系了。

    分歧比较大的是医疗、住宅，医疗关系中的患者是不是消费者？房屋、住宅买卖、消费当中的业主是不是消费者？我想在今天就不应该有争议了吧。患者当然是消费者，他购买和使用医疗服务，而且是勿庸置疑的弱者。原来说不动产不适用于产品责任，不适用于消费者法律关系，现在看来也站不住脚，消费者在开发商跟前也是弱者，而且他们遭受损害的情况非常地普遍、频繁。问题是要不要双倍赔偿，消法第49条规定了双倍赔偿，但应当在什么条件、什么范围内双倍赔偿？这也不是问题，可以在具体的法律关系当中，通过律师的工作、法官的审理和裁判来加以确定。它不是妨碍我们认定医疗服务和住宅买卖、使用是消费法律关系的理由，不应该将此作为理由。

    还有就是生产资料消费和精神消费要不要归到消费者保护范畴里头去？生产资料消费原则上不是消费者保护法所说的消费，但是我非常赞成现行法的规定，就是农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料适用本法，它是说参照本法适用。全世界都说消法保护的是消费者，你非要去保护生产者干嘛？但是我要说，在中国，保护农民的生产消费权益完全符合消费者保护法的宗旨，为什么？因为我们国家的农民比城里的工薪阶层还要弱，更加经不起市场的风险，更加没有能力、实力和知识来与生产经营者相抗衡，所以他们完全应该适用消法。

    什么是精神消费？譬如你买了一本杂志，杂志印得挺好、很精美，可是内容挺黄的，买了一台电视机，质量没问题，却没有什么好节目看，这些算不算消费者权益？应当不是。杂志印刷装订有问题，电视机飘雪花、辐射太大，算消费者权益受损。内容问题则是文化监管部门的事，你自己也可以不去看它。

    最后还有一点时间，我再简单说说第四个问题——消费者权利及其救济。

    消费者权利来源于“3.15”。1962年3月15日这一天，美国总统肯尼迪发表国情咨文，全都是谈消费者保护问题，第一句话就说我们的消费者正在遭受前所未有的损害。他提出消费者应有四项权利：首先是安全保障权，那个时候美国的消费者遭遇的安全困扰比我们现在还厉害，买件衣服碰到抽烟的一点火星就可能烧起来。还有当时药品监管没有今天这么厉害，由于药品的副作用导致消费者伤残、死亡的情况很严重，美国发明了一种磺胺药的工程师就自杀了，畏罪自杀，他研制出的磺胺消炎药吃死了不少人。现在监管严了，问题也不可能完全避免，最近美国食品和药品管理局说，中老年人广泛用来治疗关节炎的一种消炎药不能吃了，会伤害人体。安全是人第一位的需求，含糊不得。

    其次就是正确信息权，消费者有权获得正确的信息。这包括两个方面：一方面经营者要提供正确的信息，一方面政府要监督经营者提供正确的信息。经营者如果不提供正确的信息，就应该如何如何，你要有适当的使用说明、要有适当的标签标识，产品的生产日期是什么时候，厂址在哪，产品的含量是什么，药品的副作用怎么样，等等，要靠政府监管，没有政府监管经营者没有那个自觉性。

    再次是自由选择权，消费者有自由选择商品的权利。自由选择商品的权利不是简单地要求经营者不强买强卖，而是你任何一个国家都应当实行恰当的政策，使市场上有丰富的产品供消费者选择，这是对政府提出的要求。如前所述，这也是联合国保护消费者准则的要求。

最后是消费意见权，消费者有权对经营者提意见，也有权就消费问题对政府提意见。

从法律上讲，对某一种人概括出若干专门的权利就是从消费者权利开始的，什么妇女儿童的权利，残疾人的权利等等，明确把它概括出来好象都是在这之后，所以3.15是开先河的。

    从此以后消费者权利就为世界所公认了，后来国际消费者组织联盟将3.15确定为消费者权益日。消费者权利也在不断发展，欧洲理事会规定消费者有五项权利，其中只有一项权利是肯尼迪说的，它又增加了四项：一是请求保护和援助的权利；二是自由结社的权利，消费者有权建立自己的代表机构；三是求偿权，消费者受到损害就有权利获得赔偿，也包括能够通过便捷、适当的救济途径来获得赔偿；四是受教育权，消费者有权接受消费教育，两种教育，一种是接受消费者保护方面的教育，包括法律方面的教育，另一种则是消费知识方面的教育。

这样一来就成八项权利了，国际消费者组织联盟提出了七项权利，除了跟这八项权利里面有重复的以外，它又提出了两项新的权利：一个是环境权，消费者有安静和谐的环境不受影响的权利；再加上要求听取意见的权利，我提意见你不听怎么办，于是在提意见权利的基础上，进一步要求你倾听我的意见。

那么我们现在呢，消法里面规定了消费者享有九大权利。加上了公平交易权，以及具有中国特色的消费者的人格尊严和民族风俗习惯受尊重的权利。民族风俗习惯受尊重也很有特色，譬如要尊重回民不吃猪肉的习惯，它反映了中华民族固有的和谐诉求和包容精神。把它跟消费者人格受尊重放在一起，总的来说是九大权利，就不一一罗列了。

    对于消费者权益受损来说，最重要的是要有救济的途径。在这方面，我国还缺小额诉讼，就是用最简化的程序、最简便的方法来解决消费纠纷。如果建立这种司法制度，消费者求偿就会方便得多。

    我把涉及消费者和公益的诉讼概括成四种：第一种应该是最普遍的，就是公益公诉。国家政权是干什么的？按照社会科学的基本原理，它就是为了公共利益而产生的，消费者权益受到损害，危害性达到一定的程度，你检察机关就要提起诉讼，公益公诉。承担消费者保护职能的政府机关可不可以提起诉讼呢？我觉得也应该可以，我们现在也还没有。

    其次就是公益或私益他诉，没有利害关系的人就公共利益或者他人的利益提起诉讼。从发达国家的情况来看呢，像环境保护涉及公众利益、政府采购里面有猫腻等等，任何个人都是可以提起诉讼的。那你代表谁呀？你代表公益提起诉讼。这个里面呢，如果你有恶意或者如果从个案的情况来看明显地不公平，那么在发达国家，法官也可能不允许你提起诉讼。我现在非常赞赏英美法的司法制度，他们的司法制度既可以保持法制的统一，又可以与时俱进。我们过去总是认为英美法遵循先例，先例就像一个规则放在那儿，人们必须遵守，我上个学期去美国，发现这是一个谬误，不是这么回事。像人民大学、北京大学法学本科毕业的学生到美国去，在其法学院学习，一做作业、考试，就完了，这种思维方式完全不行。老师给一个案例让你分析，我们的学生只会用既定的规则去分析套用事实，应该怎么样，不应该怎么样，老师一看，不及格，这样的作业和卷子是不及格的，为什么？遵循先例是让你分析这个规则是怎么产生的，它的背景如何，当时少数法官和多数法官的意见是什么，在一审、二审当中分别是怎样的，后来这种规则由于某种事情的发生它又发生了多少次什么样的变化，

你要把发展变化的背景和理由说清楚，然后你手头的案例是什么样子的，能不能适用既定的规则，适用它公平不公平，如果不公平应该怎么办。美国就是这样子的，这才叫遵循先例，顺着社会发展的脉络、潮流和主流意识形态而来，规则和法自在其中，哪个法官都不敢乱来，所以法制非常统一，比我们统一的多；但是如果情况发生变化，主流意识形态又要求你适当地变化规则，随时跟进，公正与法便不会滞后于实践。我们总是想对任何事情都通过立法弄一个条文确定下来，这是不可能的，也是不应该的。

    所以它那样的做法非常好，对公益和私益在法律上有一个原则性的界分，同时给法官自由裁量权，让他来确定诉讼中的利害关系及公正与否。

    第三就是私益兼公益的自诉。我自己就是移动、联通、铁路客运的消费者，我就移动、联通、铁路客运的交易条件提起诉讼，既代表了我个人的利益，也代表了不特定的多数消费者的利益。这在法律上是完全站得住脚的，勿庸置疑应该是允许的，而且我觉得应该大力倡导鼓励这种行为。

    最后就是私益的公诉。有没有这种情况，大家琢磨琢磨，应该是非常多的。如消费者上当受骗，损失巨大，通过刑事诉讼把赃款追回来了，返还消费者，等等。

    我就作这样一个漫话式的发言，下面还有一点时间，我想跟大家交流一下。各位有什么问题、观点，可以提出来。

    陈岳琴：机会难得，史教授的学术研究对公益和消费者保护已达到融会贯通，我们有机会在这里聆听大师的讲座真的非常难得，尤其是来自外地的律师，有问题请赶快提。

    提问：史老师我想问一个问题，我感觉到目前中国的经济是不稳定的，对于什么是公益，存在着一些认定程序上的障碍，你是说原告跟本案没有利害关系也可以起诉，对这个问题怎么看？您认为通过诉讼能改变公益保护的现状吗？

    史教授：应当能够通过诉讼来促进公益。很多人提出，包括公益的他诉，要允许，刚才我也是表示完全赞成这样做。当然如果将来法律上有所规定，还是要靠法官自由裁量，因为这种诉讼不是在任何情况下都可以受理。有的时候原告完全出于私利，甚至于损害公益，有这样的可能性。

    在现行法还没有修改的情况下，我刚才也说了，可以尽可能利用自益兼公益的自诉。我在美国的时候就特别关注，美国的法院有没有不受理的案子？我特地去了纽约州最高法院和新泽西联邦地方法院，发现美国的法院任何案子都受理，没有不受理的。除非说这个案子应该是联邦法院受理，你送到州法院去了，或者反过来也是一样。所以你可以看到美国某某人诉某条狗，诉某只鳄鱼也可以，为什么这样呢，就是说法院不拒绝受理任何起诉。从收费的角度来说也是何乐而不为呢，把诉讼费先收下来再说，联邦法院是500美元一个案子，州法院是200美元一个案子，大量地受理案件，新泽西联邦地方法院有三个派出所，每年的诉讼费盈余多得不得了。案件受理后，法官通常要根据案情给你一些法律意见，你诉的狗在哪儿，叫什么名字，主人是谁呀，你如果答不上来的话，这个案子就不了了之了。

    如果我们的法官也这样，哪里还会有那么多人上访呀，大部分社会矛盾就化解掉了。在受理的案件中，最后真正进入判决的百分比非常小，更多的是在法律意见书下达之后，矛盾就消解了。

    提问：我有一个问题，我觉得仅靠民诉法可能还不够，是否应该允许抽象行政行为的诉讼？

    史教授：民事诉讼跟行政诉讼根本就不应该划分，政府跟人民在法律关系当中是平等的，政府跟人民的任何纠纷都应该能够通过独立、公正的第三者来审查相关实体关系，而不像我们现在的行政诉讼就是审查具体行政行为的形式要件，如果有所谓授权，政府行为不合理的也胜诉，没有授权的话，政府合理的也败诉，这都是不符合法治要求的。现在既然还要分，那唯一的办法就是抽象行政行为也可以诉，你不能说政府的一个规章、一个通知给老百姓造成损失，老百姓就叫天天不应，哭地地不灵了。而且我们加入WTO，也承诺政府适用法律的任何行为都要接受司法审查，很奇怪，入世多年，对外承诺都转化为国内法了，为什么单单这个没有转，我到现在还百思不得其解。谢谢。

    提问：我想跟您探讨一下，您刚才说到有人可能借公益之名恶意地诉讼，我从做案子中发现，要提起公益诉讼，这个人本身得有素质、能力才行，所以就变成了一种精英人群的活动，下面老百姓其实并没有感受到诉讼的作用和影响。我自己的看法呢，公益维权有许多种方式，我自己在工作中为当事人打官司，既提高了收入，也维了权，并引起媒体的共鸣，不也很好吗？

    史教授：我完全同意你的看法，我们应当也可以利用一切现行的手段来维护公共利益，包括律师的日常工作，我刚才讲到也可以用营利性方式追求公益，譬如按市场收费打环境官司，这是完全可以的，而且非常好。公共利益和非营利性二者有其一就是“公益”，不一定二者同时具备，营利与维护公共利益之间不存在矛盾。

    另外，我想补充一点，就是公益的私诉或者说私益兼公益的自诉，在发达国家也都是由精英分子比如说律师、教授等提出来的，绝大多数并不是由草根阶层人士提出来的。这是客观现实，我们不要苛求什么，对此不必有什么负面的评价，没有必要，社会就是这样慢慢地发展的，很正常。谢谢。

    陈岳琴：时间过得很快，我看大家都听得很认真。史际春教授今天晚上利用两个多小时时间帮我们解决了一直在争论不休的一些问题，比如说公共利益的内涵、外延，以及公益诉讼的种类，包括比如说收费的诉讼可不可以列入公益诉讼的范围等等，给我们作了很明晰的解说，并从消费者权益保护的角度，对整个消费者保护的法制史作了简明扼要的梳理，同时对消费者权利、消费者怎样维权谈了他的看法，高屋建瓴，这样的话我们今后诉讼及消费者维权就有了更加明确的目标。非常感谢史际春教授给我们的2007中国公益律师培训班开了生动精彩的第一讲，确实是机会难能可贵，这也是史际春教授一直致力于公共利益的保护，关注民生问题的心声，他作为学者走出书斋跟我们实务界合作，探讨这些问题，所以我们再一次以热烈的掌声感谢史际春教授的精彩演讲。

    史际春：谢谢大家。