审判长、审判员：

北京陈岳琴律师事务所接受华清嘉园甲15楼人防工程确权案原告的委托，指派陈岳琴律师作为本案原告诉讼代理人参加本案的诉讼活动，现发表如下代理意见：

一、            原告主张对华清嘉园甲15楼地下人防工程的所有权具有事实证据和法律依据。

原告证据3：北京市人民防空办公室《关于人大代表对人防工程产权问题的回复》充分证明了原告是华清嘉园小区人防工程的真正投资人这一不争的、公认的事实（见证据3第6页第10行）。根据《中华人民共和国人民防空法》（1996）第五条“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”。收益权作为所有权的一项核心权能，标志着投资者的所有权人地位。本案原告作为华清嘉园甲15楼地下配建防空室的真正投资人，其所有权人地位是无庸质疑的，具有明确的法律依据。其收益权也应受到法律的保护，因此，被告应将其非法所得的20000元租金返还给原告。另外，建设部制定的《城市地下空间开发利用管理规定（修正）》（2001）第二十五条“地下工程应本着‘谁投资、谁所有、谁受益、谁维护’的原则，允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或者依法进行转让、租赁”则更加明确地规定了地下防空室投资人的所有权人地位。

二、            被告拥有华清嘉园甲15楼地下人防工程所有权没有任何事实证据和法律依据。

被告主张其所有权的法律和其他规范性文件证据中，除了证据八《人民防空法》和《国防法》属于法律，其他依据都因为违反了我国《立法法》第八条第二款第（六）、（七）项而不具有合法性和相关性（根据我国《立法法》第八条第二款第（六）、（七）项，对非国有财产的征收和民事基本制度只能制定法律）。而被告举证的《人民防空法》第二条“人民防空是国防的重要组成部分”并不能证明人防工程属于国有资产。实际上，该《人民防空法》第五条恰恰明确了民间投资者的所有权人地位。而被告举证的《国防法》第三十七条的全文则是“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。国防资产归国家所有”，由此可见，只有国家直接投入资金、划拨土地等形成的资产，才成为国防资产。这个意义上的“国防资产”才能归国家所有。被告仅仅断章取义“国防资产归国家所有”企图蒙混过关，为自己的所有权主张寻找法律支持，终究不能得逞。在最少的程度上，可以肯定地说，被告没有分清国家所有和非国家所有的用于国防建设的财产的区别，而坚持“国防财产归国家所有”，是对法律的误读。对于本案争议的华清嘉园甲15楼防空地下室，被告在刚才的庭审调查中没有提供任何证据证明国家财政对其进行过任何投资，也没有进行过国有化征收或征用程序。根据我国民法学原理，所有权的取得包括生产、孳息、国有化、没收、遗失物、所有人不明的埋藏物和隐藏物、添附、转让财产、继承或受遗赠、其他合法原因（合作社合股集资、国家赎买、征收、征购、征用），可见，被告对其拥有的所有权不符合上面任何一条规定，其来源并不正当也不合法。

除了被告列举的大量规范性文件因为违反我国《立法法》第八条第二款第（六）、（七）项而不具有合法性的原因，实际上，从社会经济发展的角度，我们也可以看出其中的一些端倪。比如被告列举了财政部、国家人防委员会1985年联合颁布的《关于平时使用人民防空工程收费的暂行规定》“二、人防工程及其设备设施是国家的财产，平时使用时应本着有偿使用的原则，由人防部门收取使用费”。这样的法规只在当时的时代条件下适用，已经无法适应现代社会的需求。大家知道，商品房居住小区是我国上世纪就是年代兴起的一种新兴经济，在此之前，城市人防工程都由国家财政投资，其归国家所有天经地义。但是，当商品房居住小区出现后，一种由民间或业主投资的人防设施就出现了。因此，我国《人民防空法》第五条对这种新的人防工程的收益权作出了及时规定。当然，这种规定并不彻底，商品房小区配建的防空地下室的所有权最终应由我国的《物权法》来作出明确规定。在我国《物权法》草案公开征集意见、即将出台的情势下，我们来打这场官司，无疑具有重大的现实意义。实际上，我们已经向全国人大法工委提交了关于商品房小区配建防空地下室所有权的立法建议，并引起有关立法部门的高度重视。我们期望本案能够推动相关立法的出台。

三、原告的买房合同中没有人防工程所有权的约定并不影响原告对人防工程的所有权主张。

被告举证认为“原告的买房合同中没有购买人防工程，所以原告对此不享有所有权”，是对建筑物区分所有权的理解出现了偏差。根据我国物权法原理，建筑物区分所有权包括专有所有权、按份共有权和成员权，其中的按份共有权，除了合同约定的电梯井、楼梯面积等属于业主共同共有外，对于小区的绿地、道路、会所、车库等还有共同共有的权利，其中也应该包括人防工程。这是基于这些物权依附于同一块土地使用权而产生的权利。大家知道，不动产的原则就是“地随房走，房随地走”这就是因为房子是基于土地而建成的，绿地、道路、会所、车库、人防工程也一样，它们都在建设规划的土地的红线以内，开发商交纳土地出让金从国家取得土地使用权，在上面盖房子、铺绿地、建道路，整个小区象一块大蛋糕，开发商把它切成一块一块卖，当蛋糕卖完了的时候，整个小区的所有权也就全部转移到了业主手里，开发商不再留有任何权利。可见，本案开发商将建成的人防工程移交给被告是非法处置他人财产的行为，应属无效。而国家没有投过一分钱，就从公民手中拿走价值几千万上亿的财产，同样是非法和无效的。大家知道，一个公民拿了国家5000元钱就可以构成贪污侵占的犯罪，那么国家可以任意对公民的财产巧取豪夺吗？国家财产神圣不可侵犯，难道公民的财产就可以任意侵犯吗？我国宪法修正案第十三条明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”我们认为，该条款应成为本案原告主张所有权的宪法依据。只有财产权有明确的划分和依归，公私财产如楚河汉界明确无误，并受到法律一视同仁地保护的时候，整个市场经济才有交换的基础和成长的空间。

四、法无明文规定则依据法理判决。

目前，由于我国《物权法》还没有出台，所以关于商品房配建防空地下室的所有权问题可以说还没有明确的法律规定，在此情况下，我们认为，法庭应该根据法律的基本原理作出判决，除了公平正义等等法律基本原则和前面所作的建筑物区分所有权法理分析，还有一些权威的学术观点值得我们借鉴。我国著名民法学者王家福教授对小区物业中的“共用设施设备”的解释，是指物业管理区域内或者单幢房屋内，建设费用已分摊进入住房销售价格的共用的上下水管道、落水井、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路、照明、煤气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟、渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和房屋等。[1]可见，小区绿地、道路、车库、学校、幼儿园等等配套设施是否归业主所有，关键看建设费用是否分摊进入住房销售价格。实务中，以“建设费用分摊进入住房销售价格”作为业主所有权的边界也是一种通行做法，比如，我国2003年9月1日实施的《物业管理条例》第六条第八项和第二十七条分别规定了业主对物业共用部位、共用设施设备等的所有权、使用权、知情权、监督权等等。[2]

实务中的另一个重要证据是各商品房小区的物业管理服务协议中都把小区配套设施设备及其运行的维护和管理作为物业管理服务的内容，其中对“共用设施设备”的界定是“指共用的上下水管道、落水井、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路、通讯线路、网络线路、照明、供气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。”（见本案原告证据5），可见，业主支付的物业管理费中包括了对这些共用设施设备的使用维护管理的费用，如果这些东西不属于业主，业主凭什么管理它们？又凭什么为它们支付物业管理费？

综上所述，由于国家不是实际投资人，没有有效证据证明其在华清嘉园甲15楼配建防空地下室中投入资金或其他资源，也没有经过国有化征收征用等程序，因此不应享有该防空地下室的所有权，也不应享有使用权和收益权。被告无权将该防空地下室租给华润置地（北京）股份有限公司使用并收取租金。相反，作为华清嘉园甲15楼业主的原告因为预付房款以及购房行为而成为该防空地下室的实际投资人，从而应依据我国《宪法》第十三条和《人民防空法》第五条合法地取得所有权。

以上法律意见，请合议庭采纳！

                         北京陈岳琴律师事务所

                                      代理律师：陈岳琴

                              2005年10月13日