时 间：2007年6月2日

地 点：北大资源大厦

主 持 人：陈岳琴（北京陈岳琴律师事务所主任）

与会嘉宾：吴 青（北京市人大代表）

 B   （资深政府法律事务专家、北大法学博士）

肖 虹（北京市汉衡律师事务所律师）

宋万忠（中国政法大学污染受害者援助中心代表）

舒可心（社区问题专家）

谢启大（前台湾法官、前台湾新党主席）

小区代表

多家媒体

会议内容：

陈岳琴：大家下午好！今天我们在这里举办《物权法》背景下小区绿地权益保护暨商品房小区绿地抽样实测活动推动仪式，重点将围绕欧陆经典小区业主与开发商达成的一份E4楼建设用地使用权纠纷达成的一份和解协议展开讨论，探讨一些物权法方面的问题以及公益诉讼话题、行政诉讼等等这样的一些广泛的话题，尤其是在物权法背景下的商品房小区业主关于绿地的权益的问题。下面我先向大家介绍一下参加今天研讨会的嘉宾。

北京市人大代表吴青教授、资深政府法律事务专家，北大法学博士B、北京市汉衡律师事务所律师，办案能手肖虹律师、中国政法大学污染受害者援助中心代表宋万忠、社区问题专家舒可心先生，还有一些小区的业主代表，包括翠堤春晓业主代表章天懿先生，凯旋城业主代表武双兰女士。参加今天研讨会的还有很多媒体界的朋友，包括《中国青年报》记者崔丽、魏和平等，《中国青年报》今天来了五位记者，他们对我们这个研讨会非常关注，还有《法制日报》的记者韩乐悟，《消费日报》的主任记者叶培红，新华社记者陈玉明，《中国经济时报》记者张一鸣，还有一位非常勇敢的记者，是《京华时报》的王硕，这位是《香港明报》的记者阮纪宏和他的同事，还有《民主与法制》的记者计伟民，一会儿会到的还有中央人民广播电台的记者汪永晨，他们在蓟县有一个六一的活动，正在路上赶过来，还有《中国经营报》的记者王娜，也正在过来的路上。

下面我把这次欧陆经典小区的案子，案情的一些简介，包括百家商品房小区绿地抽样实测活动到目前为止的情况先跟大家简单的做一下介绍。大家也许做过一些网上检索，欧陆经典小区这个案子可以说是物权法背景下非常标准的经典的案例。因为开发商变更了三次规划，把最先卖给业主的房子买房合同里约定的规划作为小学、绿地和地下车库的地总共是8200多个平米，变更了三次规划，98年的时候是小学绿地车库，到2000年的时候变更成为一栋综合楼，2002年的时候又把它变回到空地，2006年把它变成E4商品楼，19层，28000多个建筑平米的楼，现在已经开工了，五证俱全，在开工在挖地，业主就不同意，出来阻挠，发生了很多冲突，出了很多纠纷，包括业主鸣锣为号，锣鼓一敲响，所有的业主就哗哗哗从家里出来阻挡施工等等，这在《京华时报》、《新京报》，包括《法制日报》都有大量的报道，是在去年11月到今年一月的事情了，后来开发商想了一个办法，换了好几拨施工单位，最后进来这一拨想了一个办法，用厚厚的铁皮把整块地围起来成为一个铁墙，业主进不去，不能阻挡他们施工了，这样业主代表在用尽了所有的维权手段，包括向北京市政府投诉、上访，所有的维权手段以后，他们的业主代表找到我们律师事务所，想通过诉讼的途径解决这个问题。我和张刚律师接受了委托，代理这个案子，给他们设计了诉讼方案，先做一份诉讼告北京市规委，因为他三次规划变更都没有符合相关的规定，就是要经过2/3以上业主的多数同意，才能规划变更。我们为了能顺利立案，这100多户业主我们分成几拨，第一拨先让两位业主出面，耿春燕和岳广云，以个人诉讼的名义递交一份行政诉状到北京市规委，后面就是这些业主我们准备等第一个案子立案以后再去立第二个案子。

很顺利，2月1号这个案子就立上了，大家当时都很振奋，而且一立案马上引起了媒体的关注，像《法制日报》第二天就报道了，《新京报》整整四个整版进行了深度的报道，大家对这次立案都有很多的期待，因为正好是在物权法紧锣密鼓的制订，三月份要通过的背景下，但是案子立了快四个月一直没有开庭的消息，那边的地已经挖坑挖得差不多了，业主很着急，天天给我们打电话，我们就往法院打电话，那边一直回答都说法官休假。我们又去立第二个案子，就是其他几十户业主的行政诉讼，又去立案，但是法院以类似的案子已经立案了为由，没有受理这个案子。这样我们就考虑提起民事侵权的诉讼，以侵权为案由来诉，但是侵权涉及到巨额的赔偿，这个诉讼费就存在筹集问题，所以案子一直在诉前徘徊，后来我们想了一个办法，把开发商追加为行政诉讼案的第三人，获得了法院的同意。在这个过程中，原来立案的两位业主就成为了目标，非常集中的两个对象，经常受到一些骚扰、恐吓短信、电话，他们感觉压力很大，另外一方面开发商又主动跟业主、包括律师、业委会商量，希望能有一些和解的途径，对业主作出适当的补偿，希望业主能让他们把房子盖起来。

经过几轮的谈判以后，我们接受了欧陆经典小区六位业主，包括耿春燕和岳广云的全权授权，和开发商签订和解协议，同时办理撤案的手续。上个星期五下午1：30，我和张刚律师受六位业主的委托，跟开发商进行谈判，因为原来已经有几轮谈判，相互有一些共识，基本上达成了按小区绿地补偿标准进行赔偿的共识。欧陆经典是在四环以外，那个地段绿地补偿标准是3500一平米，算下来8200多个平米大概是在2800万左右。所以当时我们就考虑在2500万到3000万左右进行谈判，整个谈判很顺利，开发商同意给业主2500万的补偿，同时帮业主支付律师费750万和律师工作的费用50万等损失，因为我们做的是风险代理，原来没有收过他们的钱，这是符合我们律师的执业规范的，北京市去年12月出台了一个律师收费办法，其中关于民事的案件代理可以做风险代理。开发商当时也同意帮业主支付这笔律师费，这样就达成了3300万的价码。作为这个补偿的对象，业主承诺今后不再就这块地主张权益，同时以岳广云、耿春燕为代表的行政诉讼撤诉。双方交换了授权委托书，和解协议签了，当时已经四点多了，法院五点钟下班，我们马上就去办理撤案手续，我和张刚，开发商有两辆车，把我们送过去的，我们去把案子撤了。出来的时候应该是五点多了，根据和解协议，签署和解协议的当天，开发商应该支付一千万的履约保证金，包括20万的现金和980万的转帐支票，支付到我们律师事务所的客户资金专用账户上。

在递交撤诉申请之前我们向开发商要保证金，他们说要看到法院的裁决才能拿给我们，因为时间特别紧，当时到法院已经是4：50了，我想和解协议都签了，我们就撤吧，大概是5：20分出来以后我们把撤案的裁决给开发商看，他们一把就把裁决书抢走了，我们跟他们要裁决书，因为这是业主的，裁决要交给业主，同时我让他们把保证金给我们，他说要到法院外面谈，我们出了法院门口，他们两辆车就停在法院门口20米左右的边上，到了门口他们让我们上车，说钱在车上，你们上车。我当时看他们神色说话口气都不对，我说我们不上你们的车了，你们把保证金给我们吧，我们打别的车回去，他们就开始推我们，说“你们竟敢敲诈我们，敲诈我们这么多钱，我们上车谈”。我马上说“我要报警了”，他说“我也要报警，你先报还是我先报？”我说“我先报”，我就拿起手机，他愣了一下，趁着他一愣我马上跑回法院，当时有辆警车出警，我就跑到法警车上，我说我是一名律师，刚才在你们法院办案，现在我的人身安全受到了威胁，我的助手还在他们手里，当时我看到他们正在夺张刚手里的案卷袋，张刚不让，死死拽着，张刚也朝我这边走，但是他们不让张刚过来。

法警说我们要出警，我们有急事，你可以报警，到传达室等着，那里是安全的。我马上就打了110。法警的车走了，当时很巧，因为是下班时间，有两个刚才办案的法官，一个是书记员，另一个是副院长，他们下班走出来，当时是5：30左右，我马上向他们求助，我说“我是刚才办案的律师，现在我们的人身安全受到了威胁，他们说我们敲诈他们，请你们帮助我们。”法官就问怎么回事，我把和解协议给她看，我说我们下午刚刚签了和解协议，双方都是经过了几轮的谈判，交换了授权委托书，白纸黑字签下来的，他说我们敲诈他们，要把我们推上车子，把我们的和解协议给抢回去，这位法官就向开发商招手说“你们过来，怎么回事？”对方过来，张刚也跟他们一起过来，对方说“他们竟然敲诈我们这么多钱，我们自己买的地盖楼，还要给他们付几千万的赔偿，这不是敲诈是什么？”法官问他们“你们的律师呢？”他们说我们的律师今天没有来，法官说“给你们的律师打电话”，潘宇飞就拿起电话给他们的律师打电话，法官就问他怎么回事，那个律师说了什么我听不清楚，但是法官接了电话就说“律师应该遵守职业道德！你们的事情可以到隔壁检察院去处理，我们今天要下班了，为了你们的案子我们已经加班半个小时，今天是周末”，就走了。

这时候有警察给我打电话，说“你们在哪里？我们已经到了”，我说我们在朝阳区法院大门，他说“找不到你们”，我突然想起来，刚才太着急了，他们的正门是朝阳公园南路， 我刚才没有跟他讲清楚，他可能到另外一个门去了，我说“我们在正门的大门，有铁闸门的地方”，对方说我们马上到。警车一会儿就到了，到了以后就把我和张刚带上车子，就把我们带到了派出所，他们开发商的两辆车子也跟着过来，我告诉警察他们车子跟来了，警察说：“你记下他们的车牌号”。到了六里屯派出所我们做笔录，但是开发商分成两个组，大门一组，几个人把着，不让外面的人进来，因为在这个过程中我们给业主发了短信，把这个情况说了，还有一些媒体的朋友，里面三个人就把我和张刚控制着，不让我们出去，不让我们回家。在这个过程中他们每隔一个小时就过来问我们，说怎么样，考虑清楚没有，他们以要到司法局投诉我们违反执业规范来要挟我们，让我们交出和解协议。

当时我们反应很快，通过进来的朋友，包括媒体记者，把我们的和解协议原件和重要的东西全都传出去了，整个过程我在《致欧陆经典小区全体业主和京城广大业主的一封信》里面，整个过程我都有详细的描述，在这里我向你们保证，这些描述都是真实的。他们整整在六里屯派出所把我们控制了18个小时，整个晚上我们都没有睡，他们每隔一个小时左右就来骚扰我们，包括在场的几位记者都在现场见证了这个过程，直到第二天中午12点左右他们才撤退，后来他们还给我发短信，说真诚的愿意与我沟通，不愿意因为他们的投诉给我今后的职业生涯带来什么不利的影响等等等等，这个过程整个事情是这样的，但是目前这份和解协议，因为经过几轮谈判我们都是有录音的，而且跟他交换了授权委托书，我们也有他们的授权委托书原件。和解协议从法律的角度讲应该是生效的一份协议，但是现在我们也碰到一些问题。就是授权委托书确实是六个业主，当时欧陆经典六个业主给我们的授权，其中提起行政诉讼的是两个业主，但是整个欧陆经典小区有1800多户业主，当时我们跟业主委员会要授权委托书，但是他们以重大事项需要经过2/3多数业主授权同意他们才能给我们授权，包括他们可以以行政诉讼原告的资格提起诉讼。但是整个欧陆经典小区1800多户业主，签名授权很困难。我们努力过，两次试图召开业主大会，但是到会的只有40几户业主，等于绝大多数业主对这个事情要么漠不关心，要么基于各方面因素的考虑，他不愿意出面，不愿意主张这个权利。

但是整个小区的这块地面临着侵害，这样这几个业主给我们授权，能不能代表多数人的意见？当然它争取到的结果是全体业主共有的，这几个业主的权限在哪里？这里面涉及到这份和解协议的效力，开始开发商说我们是敲诈他们，但是后来他在媒体面前不说我们敲诈他们，而说他们今天必须把1000万的履约保证金交给我们律师，不然他们要承担日千分之三的违约金。我说你把1000万的履约保证金给我啊，他说不行，你得出具全体业主的授权委托书，同时你还得出具你们律师事务所的正式发票。我说当时我们签协议的时候我们把授权委托书给你们了，是六个业主的授权，你没有提出过异议，另外我们的协议里面，也没有明确规定我必须拿着全体业主的授权委托书才能领到你们的保证金，我们律师事务所不可能给你出具正式发票，因为这个钱不是我们律师事务所律师费的收入，是客户的资金，我可以给你开收据，盖上财务章，但是也要等我们收到这笔钱以后我们才可能开具这张收据，就这样，双方就在派出所里面僵持了整整18个小时。

以目前的情况来看，开发商是不想履约，他也有他的理由，你这几位业主能不能代表全体业主来领这2500万的补偿款，这些问题我觉得确实也存在很多的物权法，包括行政诉讼法、民事诉讼法等等方面的问题值得我们探讨。今天我邀请了很多物权法方面的专家，但是非常遗憾，因为物权法出台了，全国各地都在请他们讲课，所以他们都不在北京，我们的研讨会比较匆忙，我今天能坐在这里召开这个研讨会，我觉得得益于各位的帮助和支持。我们的律师事务所关了四天门，不敢开张，他们经常过来骚扰我们，我们昨天是第一天正式上班，在此之前我们都是网上办公，包括我自己都是在家里，我的手机整整关了三天，不敢与外面联系，可能你们想跟我联系都不能取得联系。后来我们采取了一些防范措施，我们才能从容的坐在这里举行这样的研讨会，希望各位过一会儿能发表一些真知灼见。我是做公益诉讼这一块儿，我尤其关注这个案子的公益诉讼价值，所以我今天特别请到了国家环保总局的B博士，他对公益诉讼可以说是非常热心，情有独钟，一直在研讨、推进公益诉讼，包括立法以及在法律实施层面的推进，我特别希望把这个案例作为一个公益诉讼，因为它是小区业主，以个人的名义提起的诉讼，但是它保护的是本小区全体业主的共有利益。这应该是典型的公益诉讼，虽然它的公益范围仅仅是局限于本小区规划红线范围内的1800多户业主的共有利益，这实际是在私法的层面上，而不是在更广泛的公共利益的层面上的一个公益诉讼。

另外我想简单的跟大家说一下，百家商品房小区绿地抽样实测活动，之所以叫推动仪式，我想在前年的11月份，这个活动实际上已经启动了，包括在座的媒体朋友、NGO代表，像《法制日报》，像汪永晨他们的绿家园，还有《中青报》张可佳他们的绿岛，还有许可祝他们中国政法大学的污染受害者帮助中心，还有新京报、焦点房地产网，博客中国，都参与了这个活动，包括和谐社区行动小组等等，当时的北京市园林局也很支持。这个案子是因为华清嘉园的一块绿地，这块绿地跟欧陆经典的非常相似，原来的规划图那里是一块绿地，后来被变更规划盖成了两栋板楼，12层的大楼售出去，叫展春园，新的一个项目。我们当时就依据他们的楼书，楼书上明确标注这里是绿地，而且承诺绿地面积达到41%，但是盖起了板楼，所以我们怀疑它绿地不够，提起了连续三年的三次诉讼，最后我们告到了北京市园林局，要求它履行法定职责，对整个华清嘉园的小区绿地进行实测，我们诉到法院以后他们跟我们达成和解协议，一个月内就把绿地率测出来了，只有16.3%，根据国家强制的标准，应该达到30%，而开发商承诺的是达到41%，也就是说远远达不到国家强制的标准，也达不到开发商的承诺。后来园林局很重视，自己偷偷的私下复核了9家，有8家达不到，这个事情被大量的报道，包括《中国青年报》、《新京报》、《法制日报》，报了以后他们主动跟我们合作，开展叫“百家商品房小区绿地抽样实测”这样的活动，测一测北京的商品房小区绿地达率标的能有多少，而且承诺今后两三年时间对整个北京的3000多个商品房小区绿地都全部测一遍，这里面存在一个法律的空白点，根据每个小区的规划许可证，里面有一个绿地率的行政许可，就是我刚才说的30%，危改小区可以达到20%，但是政府规划过的这个许可下去了从来没有人验收，也就是说小区竣工以后，绿地到底有多少没有人管，这就导致了越来越多的小区绿地被变更规划，成为一栋栋高楼，卖很多的钱，赚取巨额的利润的根源所在。后来我们律师，还有环境NGO机构，还有各大媒体北京市园林局我们联合举办这样一个“百家商品房小区绿地抽样实测”活动，我们原来承诺在去年的6月5号世界环境日，本来说去年的6月5号我们向社会公布这100家实测的结果达标到底有多少，但是后来这个活动推动得不顺利，园林局测了大概有30多家，但是结果没有公布，而且他后来说因为绿化委机构合并等等，很多工作没有进展，他们也抱怨说权力不够，所以这项活动就搁浅了，但是我们希望把这项活动坚持到底，所以我们今天在这里搞一个推动仪式，6月5日世界环境日又要来了，所以今天的研讨会在这里也是非常有价值、有意义，我们希望借着欧陆经典这个案子，能够把这项活动继续推动起来，而且当时北京市政府，包括王岐山市长都很重视这个事情，开过两次会，承诺今后两三年对3000多个小区的绿地都要测一遍，在物权法的背景下，测出结果来了，如果不达标我们可以依据物权法提起侵权的诉讼，这样业主可以要求停止侵害，恢复绿地，恢复不了的可以要求赔偿等等，赔偿的标准比例是按照这个地价每平米，比如欧陆经典1.1万一平米，还是按照绿地补偿标准来补偿，所有这一系列问题都值得我们坐下来好好研究探讨、推动，这牵涉到千家万户的利益，欧陆经典小区这块地，现在开发商答应赔3300万，但是实际上这块地的地价达到9000万，这个价值是很大的。

还有欧陆经典小区这个案例，有的业主愿意赔，让开发商把楼盖上去，但是有的业主有自己的主张，我不要他的钱，每家每户分下来也就一两万块钱，我不要他的钱，我就不让他盖楼，这样可以有很好的空间眺望绿地，学校原来在那里，我的孩子可以在那里上学等等，不同的业主有不同的主张。在这样的公众生活中，1800多户业主怎么形成一致意见，要么盖房子补偿，要么不盖房子，或者降低楼层，总共就是三种方案，公说公有理、婆说婆有理，不同的业主有不同的主张，怎么形成一致意见解决这个问题，这也是物权法背景下急需解决的问题，因为商品房小区是90年代新兴的事物，我们怎么学会在这样的集体生活中来进行民主的决顶公共事务，少数服从多数，大家共同参与，多数同意的原则就可以，即便你不乐意，但是你也要遵守，学会这样的生活方式等等等等。

今天的研讨会要探讨的问题太多了，我们也邀请各位牺牲周末的休息时间参与公共利益话题的讨论，我非常感谢大家，我希望大家都能畅所欲言，发表自己的真知灼见，因为我知道请到的今天的专家、学者，包括律师都是在这个领域很丰富的经验，有自己深刻的见解，而且一直都非常关注这个事件的专家学者，我非常希望你们能为我出谋划策。现在当务之急就是帮助我解决一个问题，我怎样能帮助这些业主把3300万的钱拿到手，我想这是目前最紧迫也最持续的问题，要探讨的问题很多，我们邀请函里的一些问题，在案件的简介里我们也提出了，其他有考虑到的重要的问题也可以探讨，今天的研讨会持续到六点钟，现在还有将近两个小时的时间，大家可以畅所欲言，相信你们的宝贵经验对解决目前小区绿地问题、业主维权问题，众多棘手的问题会有非常大的价值，谢谢大家！

舒可心：我就陈岳琴律师事务所邀请函上的问题，还有后面的问题，发表一下我的意见。我自己做过这方面工作已经8年了，从1999年开始，是看着《物业管理条例》制订出来的，也是看着《物权法》通过了六审、七审、八审过来的，也参与了物权法讨论的意见，我们专门写了意见给人大法工委，通过人大代表，我、秦兵、王海，我们三个人也写过物权法的修改意见。我认为中国处在一个转型期，它处在完全公有制的财产关系，以公有制为基础、为主体，我们国家完全是公有制的国家现在逐步向有限的私有财产过渡，物权法通过以后，住宅在业主使用权限到期，70年自动延续，我觉得这就是和土地私有化差不多了，这是转型期，转型期当中不可避免的会发生公有权利和私有权利的冲突，按理说应该让步的是我们私有权，因为原来是公有权，小区业主应该让步是合情合理的，但是问题不是这样，我们公有权利的管理人政府，和商人腐败勾结，这恰恰是国家财产流失、国有资产流失、公共权利被滥用，公共资源被商业化、公共资源被私人拿走、被商人拿走，大家可以看到，高速公路是国家的，高速公路旁边立的广告牌子，谁在收钱？国家挣钱，还有道路警示牌，小的时候胡同里是红色的胡同标志，到现在换成各式各样的，现在一个指路牌上有很多箭头，箭头上都是很多商号的名称，在公路上大家可以看到我们蓝底白字的公共标牌实际上是公共资源，只有交通部门才可以制定、路政部门才可以制定，而据我了解，一个企业花几万块钱就可以到路政部门买一个这样的牌子，而且贴上他自己的，比如某某的工厂在这儿。这是转型期公共资源被我们的公务员滥用、换钱，我认识一个宠物店，花两万块钱，在路上，在路牌印了一个他宠物中心的图标，大家可以看到公有的全民的财产，被我们的公务员，公共权利换了钱，人民养不起他们吗？我们每年纳税人3.08万亿的税都养不起你们吗？还要你们去挣钱吗？朱镕基总理上台以后做了我觉得最重要的一件事情就是费改税，不许政府收费，你缺钱向人大要，人大制定税收，包括这次质疑股市印花税的调整，为什么不经过人大代表，要人民确定印花税？这个市场没有政府这只手，随随便便在夜里12点做一个决定，第二天股市就大跌，这些都是我们的问题。

好像跟今天的事情没有关系，但是问题都在这儿，第一个问题就是小区规划、学校配套设施及物权的规定还是开发商，我想说我们今天交流两个问题，只谈开发商和业主之间的问题吗？不是，转型期的中国还有第三个问题，就是公有，我们这个社会没有到任何一个物权，要么是开发商的要么是业主的，其实后面还有一个大的主人，就是公有。一个小区里面都有三种财产关系，公有、共有和私有，我们往往忽略了公有，为什么？因为公有财产被政府行政部门拿来当私有财产卖，学校被教委卖给什么人或者租给什么人，用于设计活动中心，会所被当成什么卖给什么人，这就是公有财产。由于人民不去监督这个政府，让这些政府，混蛋的官僚们拿了公共利益换钱，根据我们这么多年的经验，小区开发中的学校，我们不说车库，车库非常复杂，配套设施，还有公共利益，我们叫规划路，有的小区有规划路，有的小区没有，百环家园大家知道四个楼，中间有一个十字的规划路，那叫规划路，在那个小区里面实际上有公有财产，全民所有的。因此学校用一个专家的话说学校是什么？学校是以实物地租的形式向国家还，也就是说他买土地的时候，有一个附带条件，这个土地是两个亿比方说，带或者不带这个学校，也就是说你前期共有两个亿或者三个亿，但是政府拿这一个亿建一个学校，他用实物地租，这个实物地租有学校、幼儿园，还有给街道办事处的社区活动中心，还有影剧院，我们国家的规划并没有都给了私有了，每一个小区没有姓资的，还有一部分姓社的，我想告诉大家在转型期，区域中的规划就是有政府的，有全民所有的学校、幼儿园、商场、娱乐的地方，但是最先把娱乐的健身会所卖了也是政府，我们今天谈的问题非常复杂，政府行政在转型过程中，政府的政策就是这样这样转变过来的，小区会所是社区服务中心，一个几万人的社区，要有警察，过去连银行、邮局的房子都是公有的，所以这些小区的房子都是以规划的形式，有公有财产的形式，以实物地租的形式，要求开发商还建。

至于绿地，我们国家土地也有两到三种情况，第一种就是批准你建设用地，那就是土地使用权，50年或者70年，就是土地使用权证的持有人的，还有一种是叫再生地，也就是绿地，再生地是谁的？是公有的，全民所有的，他没有土地使用权证，还有在建筑物用地和再生地中间的没有权证的土地，它是全民的，举个简单的例子，密云在一片山里，我们不叫开发商，有一个法人，拿了80个宗地的证，因为在山里面，他跟政府申请了80个建筑用地的宗地证，他只交这80个宗地的土地使用金，比如50年还是70年，但是道路政府说你建，但是我不收你款，你放心，因为要去这80个宗地，建80个小项目，你得有道路吧？这些道路的土地使用权是国有的。还有这80个宗地的道路以外的山林地是谁的？也是国家的，这时候开发商往往宣传这一片都是我的，但是实际上按照法律关系，开发商持有了每一宗地的自治内的土地，在宗地自治内的道路绿地都是土地使用权证的持有人的。所以土地使用权，土地不能转让所有权，但是使用权可以转让，那么我们必须清楚，土地使用权证自治内的，又没有被土地使用权证标出除外的土地，这些土地是归土地使用权证持有人的，但是这个土地使用权证往往是由开发商作为第一持有人持有的，这就是我们要说的，作为一个建筑物区域的全体业主，至今都不能作为一个民事主体，把政府出让给开发商的土地，最后法律上已经属于全体业主的土地的，从形式上转让到业主自己手里。

陈岳琴：对，我插一句，在我那封信里，目前全北京3000多个楼盘，那么多业主手里都没有土地使用权证，是个问题。

舒可心：只有外销房，跟国际接轨，有一个黄证，土地证，有一个红证，是房产证。我们国家是从公有制向私有制逐步转换，土地凭什么给你？我政府拿了就不给你，过去老百姓认为政府是可信赖的，不给就不给，现在老百姓谁也不信了，不给我土地证不干，所以我想告诉大家，去年很多业主已经开始维权，北京市政府也给内销房土地证，但是不是另外一个证，而是两证合一，在房产证上有土地标注，现在我们内销房的房产证是有土地标注，但是土地标注上全都是空的。也就是今后拿到土地证，房产证上的土地标注应该有，这套房子在规划区域内占的份额是多少，比如这个小区的容积率是一，你100平方米的房子就应该占有100平方米的土地，如果你的容积率是6，那你600平方米的房子占100平方米的土地，这100平方米在哪儿呢？谁也不知道，因为所有的土地权益是共有的，小区里边有区分所有的权益关系，有公有的也有共有的，所以土地是共有财产。建筑物内的东西是区分所有的关系，建筑区划内其他独立的房屋是共有财产，是按份共有。所以这个关系弄清楚以后，我们不难看清楚，按照法理和法律，土地应该是谁的，但是唯一的问题是现在应该是全体业主的土地，并没有人去主张，或者强力主张关注把它拿给业主，就是受让人没有，但是这个历史过程是自然而然的，因为过去开发商都是国有企业，就是国家把土地转给国家，建设部拿的国有土地转给建设部下属的公司开发，结果这些公司逐步转制转制，国有资产就这样流失了。

现在的问题我一直呼吁物权法应该明确建筑区划内的业主的主体到底是什么？非社团法人地位。应该给建筑区划内的主体，在国外是给一个建筑物区分所有权单位的所有业主一个非社团法律主体资格，到现在为止我们还是业主委员会法人，业主委员会什么都不是，业主委员会只是法人的理事机构，居委会凭什么应该是法人呢？它就不应该是法人，居民代表大会是法人，哪有董事会是法人的？都是某某公司是法人，所以我们谈到业主权利的时候，每个业主实际都是财产的一个股东，业主大会就是这个股东实体。业主委员会就是董事会。所以我认为小区中的学校是公有的，地下车库按说应该是共有的，但是我们国家法律大于合约，所以按照《国防法》和《人民防空法》的规定，人民防空设备设施是国有资产，也是发展商投资建的，但是发展商投资被全体业主买下来了，也就是说是全体业主投资建的，但是它法定归国有，但是国家又规定了使用权、收益权都归全体业主。国家规定战时归国家使用，平时归投资人所有，业主投资人，这一点北京市建委给北京市人大代表的一封信，北京市人防办给北京市人大代表写了一封信，专门提到这个，这封信我也有。至于其他的地上停车位，因为地上停车位就是绿地，就是地表土地的使用，没什么好说的。全体业主的，或者说土地权证持有人的，应该提出过户没有过户而已，现在但是最后小区没有一个过户的，因为政府行政部门不提供行政手段，没有提供这种做法。所以开发商现在拿着这个证，这是我的看法。

还有地下车库实际上如果它缴纳了土地出让金，和楼里面的房子没有区别，也是可以卖的，但是约定他不卖就不卖，这个可以单独讨论，另外第二个问题，开发商变更规划是否要经过多数业主同意，我是这么看这件事情上，中国由于公有制为基础，所以开发商就是政府，所以开发商想怎么建规划怎么建规划，在这一点上，在北京市第一个打破的就是大西洋新城的业主委员会，他们大西洋新城的规划就被开发商一次一次的改变，但是那个时候的开发商早已不姓共了，是台湾人，我们国家的开发商，包括中海呀，海开早期的开发商，朝开呀，反正所有开发商都是国有企业，大西洋新城的开发商就延续着对国有企业的优惠政策，随便可以改规划，结果业主就开始折腾，折腾来折腾去，才出了您看到的那个东西，就是必须要公示，更改规划前必须要公示，要有三分之二业主同意。我觉得这个还是要在立法上跟政府行政部门说清楚，这不是公示的问题。因为这块土地自治，刚开始给开发商了，开发商按照国家的要求，行政规章去申请规划，国家批准了，批准以后从你卖出的第一套房屋开始，这个土地就已经有多一个使用权人了，这个土地就不再是开发商专有的，而是开发商和已经卖的业主共有的。所以我刚才谈到土地是共有财产，不是区分所有财产，也不是公有财产，就是自治内的土地。所以从你卖出去第一套房子开始，这个土地就不再是开发商独有，而是共有的，卖出的业主和开发商共有的，所有我觉得我们国家的行政部门，应该在这个时候香港叫“钉契”，这块土地不能再申请任何变更，直到成立业主大会，因为这块土地说到底是业主大会的。发展商在逐步分割、销售他的土地、房屋的时候，这个土地是在逐步的转移它的份额，发展商把他的分额，比如说在一块土地上盖一千套房子，发展商每卖一套房子他的土地所有权就减少千分之一，因此这个过程当中，如果硬说发展商只卖出去1/3的房子，他就是2/ 3的业主，所以说社会和谐稳定，从开发商建这个房子起，这个土地规划应该停止变化，除非有公共利益。什么是公共利益？比如修机场、奥运会诸如此类这样的变更，政府强制性变更，政府就要给予适当补偿，从法理法律情理上，都不应该由开发商这个土地使用权证的持有人去变更规划，根本政府就不该受理这种变更，因为这时候的土地权益已经被分割出去了，只是在房地局那儿还没有做分割手续。所以我一再强调业主和买房人，一定要去要土地证，一定要土地证。因为一旦办了土地证，在房地局拿了大证，后面就有土地标注了，就被分割走了一块儿，很小一块儿都没有关系，分割走了，这就是在法律上标注的另外还有一个他项权益人。现在咱们业主都不知道。所以我想吴老师，京租房的事儿，北京胡同京租房的事儿，还有好多好多事儿，为什么会拆，就是因为原来我们国家解放以后，北京原来的老北京人的旧的土地证、旧的房产证的人，只发了房产证，没有发土地证，所以就跟他说你们没有土地权，你们有房屋权，土地使用权没有，但是实际我们老的那些房子都有地契，但是被政府骗走了。但是有的还有。政府说你们交上来吧，给你们换证。换证就只有房屋所有权证，没有土地证。所以现在拆迁，是“合法”的，现在拆迁是合法的，因为房屋所有权证你没有土地使用权证。所以我觉得开发商变更土地规划，现在政府已经退一步了，因为民众要维权了，政府要公示，公示现在市政府文件中规定了，是不是公示了，我觉得这个再说。我倒是见过公示的，比如我们小区变更规划，确实是在我们住的地方公示过，业主居民也没有意见，公示就已经比不公示强，但是离你构建和谐稳定的社会还是很远，应该是全民协商。

像这次酒仙桥的拆迁，我想吴老师在朝阳区您可以关注一下，酒仙桥地区的拆迁，开始由居民表决了。拆不拆迁，什么时候拆迁由居民表决，至于这里面真正的有没有人操纵选票那是另外一回事，至少在形式上可以看到酒仙桥的拆迁是民主表决的，但是民主表决有民主表决的问题，所以开发商变更土地规划，是不是要经过多数业主同意，我觉得这个还是物权的原理，要经土地所有权人大会或者我们叫建筑区划所有权人大会来决定，现在关键的问题一个是我们单个业主能不能替所有业主维权，第二是我们所有的业主是不是可以组织一个实体。这两个都是问题。开发商使用了你这个归业主所有的绿地，我们国家财产所有权是权证制，不是合同制，不象香港拿契约就可以说是我的了，你连产权证都没有，你连土地使用权证都没有，你凭什么说是你的？恰恰发展商他手里拿着土地使用权证。

陈岳琴：也就是开发商说业主敲诈他们，我们敲诈他们，土地是我们买来的，我们在上面盖房子还要向你们补偿这么多钱，不是敲诈是什么？

舒可心：但是我们国家的房屋价格管理办法当中规定，价格成本当中要把土地使用权摊进去，把土地成本摊进去，是你买的没错，但是你已经在房价当中摊给业主了，而且土地的权益也成为全体业主按份共有了，只是我们这群傻业主都没有到政府那些要求办土地证，才造成我们今天在法律书证上这样。如果擅自使用了，当然应该赔偿，赔偿标准要协商，我觉得很简单，发展商要使用业主土地肯定要给钱，让不让用也在业主大会，而不是业主委员会，这句话用中文讲根本讲不清楚，委员会，我在这里说一句话，为什么中国的委员会， chairman是什么？是一个会议的召集人，真正说话的是我们这些代表，他只是负责让张三说话、李四说话，最后不行大家举手表决，在中国变成主席一个人说话，这是我们国家几千年来的传统。

陈岳琴：因为时间关系，还是回到我们的问题来发言吧。

舒可心：问题就是说根子从这儿来的，要由全体业主来决定，物权法进步了一点，就是业主可以组建业主大会，过去按照咱们条例，业主必须组织业主大会才可以维权，现在物权法告诉我们业主可以组建业主大会，也可以运用全体业主表决的方式来决定业主的事情，而且降低了门槛，只有两种特别的情况需要2/ 3，剩下的情况要两个过半，人数过半，占总面积过半。第四个问题，未经多数业主授权业主委员会是否可以代表全体业主就业主公有财产遭受侵害时委托律师主张权利？我个人认为肯定不行。除非按照合同法的规定董事会有权做什么什么，所以董事会在做什么什么时候不要经过股东大会，但是咱们国家物业管理条例也好，物权法也好，业主委员会在未经业主大会授权的情况下是不可以做任何事的。怎么可以做？告诉在座所有的人，你们小区成立业主委员会的时候，在业主公约当中就做好对业主委员会的授权，我可以给大家提供一个范本，一、不是一事一授权，而是在设立业主内部契约的时候就把这个权授给业主委员会，授给业主委员会，对小区公共事务提起诉讼和逼得业主委员会对别人对小区的诉讼必须应诉，你光想诉别人，你也得应诉啊，同样道理，应诉你也没权利应诉啊，没有业主大会的授权我没办法应诉啊。这诉权是相等的，所以我觉得如果按照业主大会作为主体的思路，业主委员会就必须有授权才可以做，这个授权不是一事一授权，而是作为一个议案来授权。但是作为公益诉讼这一块儿，我下面要谈到信托机制，情况就不同了，不光是业主委员会，单个业主也可以做这个事情。业主委员会和大多数业主担心遭到报复，不主张权利，这个时候单个业主可不可以代替，可不可以代替？肯定可以代替，但是法律允不允许？在什么法律框架下，这是另外一个问题，我相信吴青老师也是一个公民，但是她也自认为替全海淀区的选民或者是全北京市的选民在做事，能不能做，做得成不成？这跟个人能力、跟整个国家的大环境都有关系，法律允不允许？现在法律允许吴青老师作为人大代表干什么，但是业主，单个的业主在目前的法律框架下，如果我们眼睛只盯着民法通则、合同法和物业管理条例甚至物权法，我觉得单个业主很难代表全体业主维权。所以我刚才跟陈律师说了那个信托法。在信托关系当中，信托财产的每个共有人，在信托关系中都叫受益人，按照我们国家信托法的框架规定，受益人一个信托资产的单个股东、受益人，有权利就公共资产提起民事诉讼，结果对全体的受益人有效。他实现了业主在物权层面的公益诉讼。我们谈到的公益诉讼应该是政府权利方面，是国家政府方面，今天谈到的是物权层面，物权层面的共有人，现在如果说一千个小区的共有财产人可以进行这种准公益诉讼，或者叫物权层面的公益诉讼，那么单个共有也可以吗？所以法律就一定会出现问题。那么到底是三个人还是十个人还是三十个人可以有公益诉讼呢？其实关键看财产关系，如果这三个人的财产或者三千个人的财产关系，这都是受益人，他自然就可以，所以我们不能把政治权利和财产权利完全等同起来，但是肯定有关系。因此我们不要看到小区一两千个业主受欺负，一两千业主当中单个业主的诉讼就是公益诉讼，还是共有财产权利人之间的事情，我个人是这么看的。只是因为我们国家设计的共有财产观太大。在美国，建筑物区分所有权是以建筑物划分的，一个建筑物充其量200个业主。我在芝加哥看到一个全美最大的共有权团体才三百多个业主，剩下的这种共有，这种建筑物都是一二百个业主。所以提出了一个理念一个楼一个业委会，道理就是基于此。我们今天的物权法谈得非常含糊，既谈到建筑物区分所有权，是以建筑物三个字来做的，按道理说一个建筑物就可以成立一个业主大会或业主委员会，但是它又提到了建筑区划，这个建筑区划，在台湾或者日本的物权法中，至少在日本，它有专门设立了住宅区的全民划分问题，物权法在立法上有一定的毛病，没有说明白，因为住宅区，举个例子，丰台区一个100万平方米的小区，按一户100平米是一万户，可以住三万人口，那样的居住区就不是一个纯粹共有财产权关系，里面有公有了，有公有的道路，相当于是镇了。今天我们说到底业主在维权的过程当中维的都是物权，只不过我们利用这个物权作为一个仿真器，作为一个课堂来锻炼我们人权政治权利方面处理的办法，办法都一样，但是处理的目标真的不一样。这个跟居民委员会完全不是一回事，业主委员会和居民委员会完全不是一回事，居民代表会和业主代表大会完全不是一回事。一个是财产权利组织，一个是政治权利组织，完全不是一回事。

所以单个业主担心受到报复，这是业主共有财产权利人之间到底应该怎么处理，我们现在提醒帮助业主维权的办法是这样：在网上或者小区征集募捐，我要为咱们这块绿地为大家维权，请给我募捐，募捐用途是购买保险，生命财产保险和支付律师费，当小区的每一个业主都来募捐的时候，2/3的业主来募捐的时候我就启动这个事儿，我就去干。但是当只有20、30个业主启动我就会把这个钱退回去，因为我这个维权行为不是大家共识的，所以我也不主张小区里出英雄，替大家作主的英雄，我不主张这个。不要以为自己是毛泽东了，替全国人民维权。如果全中国人民不想把国民党打倒，十个毛泽东都没有用，毛泽东、共产党不过是四两拨千斤而已，因为全国人民痛恨国民党。所以我们在小区里面，一定要发动群众，为什么我维权了七八年没有挨过发展商的打，为什么？因为我维权的前提一定是业主真的要干这个事情，我只不过是以四两拨千斤而已。偌大的欧陆经典小区，1800多户，连1000户的人都不想要这块地，你傻乎乎的要这块地，你有病啊？

所以我说过一句话，有什么业主，就有什么物业公司，就有什么小区，恶人都是懒人惯的。有什么人民就有什么政府就有什么国家。中国政府腐败到今天，就是因为人民不监督，就是因为像吴代表这样的代表少。所以我连续两年竞选人大代表，当不上你知道吗？我就是要看着政府，政府拿着公共利益，北京市政府就是北京市的大物业管理公司，北京市市长王岐山就是物业公司的总经理，全体北京市民纳的税就是物业管理费。我们不看着，就随便花。

陈岳琴：我同意这个观点。

舒可心：个别业主付出巨大利益是你自己乐意，个别业主付出巨大代价为全体业主争取到巨大利益的时候，在利益分配时，是否有权利分到更多利益？我觉得不应该，我们国家缺什么？缺华盛顿，独立战争，华盛顿应该得到什么？解甲归田，一个是你愿意干的，你不是为利益才干的，至于人民给了你什么，是另外一回事。所以我在小区维权中力主就是公益维权，快乐维权，因为我觉得好玩，开发商坐在我对面，我说你碰见我就算是倒霉了，让我歇手没戏。你给我多少钱都没有用，因为跟你干好玩，至于你维了权了，维了一千万的钱给朝阳园的业主了，朝阳园的业主给了你荣誉了，这跟律师不一样，律师代理人是生意人，这是两回事。我说的是业主。律师当然要付费，这是市场经济，没什么好说的，我说的是维权的业主，你不是为了利益去维权的，你不是自己应该多得的一份利益去维权的，你恰恰是为了所有的人能够和平、共同的得到自己的利益去维权，比如公益诉讼，诉讼拿1000万，一人拿一万，行了吗？你也拿一万，没维权的人就是没成就感，维权的人就是有成就感。朝阳园1300多个业主，为什么别人不来我来？我是觉得好玩。分配业主共有利益的时候，按照建筑面积分配，这是肯定的，因为我们是按份共有的，所有小区的财产要么就是区分所有，要么就是按份共有，一分钱也是全体业主的，全体业主怎么分，你家占多少建筑面积就分多少分之一，小区当中两万平方米，所以我老跟业主说我说我只是占1/1500在朝阳园里，1500户我只有一户，拿到1500块钱我只有一块，物业公司经理1500块钱的工资我也给出了一块儿，他们说为什么你老看着他们？折腾啊，监督啊？好玩啊，有意思有成就感啊，有理想啊，这就谈到我们伟大国家领袖毛主席了，他为了得到全中国960万公里的财产吗？不，老人家与人斗其乐无穷，他把国民党弄到台湾去他爽歪歪了他，他不要钱，他要什么钱啊？一辈子清贫，不要钱。所以为什么资本主义预言家们把中国和平演变的希望寄托在我党第三代第四代领导人身上，因为他们发现第一代人根本不认钱。

律师我觉得是非常重要的，我觉得我们中国有一个误区，因为发现出了舒可心、出了王海这种公民的维权人士，他们认为法律是很简单的问题，谁都能够学习就会，谁都能一学就会，能够在干中学，所以中国人不相信大夫，中国人从来就是这样，没有什么军事家，打就打出来军事家了，但是你要想一下，要多少士兵死了你才总结出军事经验啊。但是这么多学了四年、七年的法律硕士、博士们，花钱向他们购买法律知识不就行了吗？所以我觉得维权第一主张是请律师。如果你连请律师的钱都不想付，你跟谁说财产利益？

象我们小区公摊面积、算上维权的面积大概是1000平方米，一平米一万，就是一千万，就是一千万的利润，拿不拿出50万给律师？不拿。1000万咱可能拿不着，拿出来就有可能得到1000万。就跟这3300万里面有800万律师费一样，有什么不对的？没有这800万那2500万也套不出来。中国人错在哪呢，可能吴老师也这么想，不该给律师，因为这3000多万都应该政府替人民作主给拿回来，错！这样市场经济政府不再参与市场活动，不再作主，不在民事关系当中，可以去调解。所以构建和谐社会，首先要抛弃为民作主的理念，一旦真正抛弃为民作主的理念，人民就好象没有妈的孩子，就要东找西找，所以我们现在动不动就说政府有责任，我认为在民事活动当中政府没有太大的责任，政府越不管人民就会越聪明，越会找律师，实际找律师最容易。

（二）